程序性辯護技巧

一我國刑事訴訟程序性辯護的現狀

在我國刑事訴訟法中，被追訴方提出程序性辯護意見的法律依據及司法實務界的實施情況。我國刑事訴訟法及有關司法解釋中的一些規定為被追訴方實施程序性辯護提供了依據。

1、排除非法證據規則。這主要是針對違法的偵查行為，為被追訴方的程序辯護提供法律依據，《刑事訴訟法》第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”，最高人民法院在1998年9月發布的《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”最高人民檢察院在1998年12月發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條第1款同樣規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刊訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”也就是說賦予被追訴方對偵查行為以及控方證據請求法院加以審查的權利。當然此處的規定是很狹窄的，它僅限于“證人證言，被告人供述，被害人陳述”，對于其他的證據種類并沒有相關規定。在司法實踐中，非法言辭證據的排除也是少之又少，在引起廣泛關注的遼寧沈陽劉涌涉黑案件中，該案的刑訊逼供問題曾被被告人及其辯護人在一審、二審和再審程序中反復提出，并作為申請法院“排除非法所得的言辭證據”的直接依據，最高法院并沒有排除非法證據，結果是令人遺憾的。在震驚全國的云南昆明杜培武冤案中，辯護方要求排除偵查機關非法取得的有罪供述的程序性辯護意見則完全沒有發揮作用。我國的非法證據排除規則還是處于“空中樓閣”的境地。

2、針對檢察機關的重復起訴行為的程序性辯護。檢察機關是我國刑事訴訟中唯一的公訴機關，檢察機關享有一定的起訴裁量權，實踐中檢察機關出于種種考慮，有時會先向法院撤銷案件，然后再行起訴。這顯然違背了“禁止雙種危險原則”，侵犯了被追訴者的“及時接受審判”訴訟權利。最高人民法院在《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第117條則規定：“案件經審查后，應當根據不同情況分別處理：依照本解釋第177條規定，人民法院裁定準許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實、證據，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理。”但我國刑訴法典規定法院的庭前審查只是對公訴條件進行形式上的審查，不能進行實質審查，所以法院在開庭前無法真正意義上對此種行為形成制約，據此，對于檢控方撤訴后沒有新的事實，又以同一理由同一事實針對同一被告人以同一罪名起訴的，辯護方可以行使法律賦予的辯護權要求法院不予受理該起訴。司法實踐中又是什么一種情況呢？2003年，云南省陸良縣檢察院以破壞生產經營罪對三名左姓被告人提起公訴，庭審后，陸良縣檢察院以證據有變化為由撤回起訴。不久之后，陸良縣檢察院再次以同樣的罪名重新起訴，陸良縣法院先后兩次對該案開庭審理，辯護人指出陸良縣檢察院在撤回起訴后“又以同一標的、同一當事人、同一理由”再行起訴，違反了我國刑事訴訟法的規定，在程序上是一起錯案”。但陸良縣法院仍然判處三名被告人有期徒刑。這是司法實踐中司空見慣的司法現象，檢察機關向法院撤回起訴，而法院通常會接受申請并作出允許撤回起訴的裁定。但這種裁定并不禁止檢察機關在撤訴后對同一案件重新起訴，很多檢察機關都在撤回起訴并對案件作補充偵查以后，再次以原來的罪名對被告人提起公訴，而法院也加以受理，使得被告人面臨著“雙重危險”，辯護方要求法院不予受理重復起訴的程序性辯護意見沒有得到法院的采納。

3、針對一審程序中的違法程序行為提起的程序性辯護，即針對非法一審審判行為，辯護方向二審法院要求撤銷一審判決。在我國，對于一審法院的程序違法行為，辯護方可以要求二審法院撤銷原判的規定見于《刑事訴訟法》第191條的規定：“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判:(l)違反本法有關公開審判的規定的；(2)違反回避制度的；(3)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；(4)審判組織的組成不合法的；(5)其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”據此，對于一審法院違反刑事訴訟程序而損害被追訴人訴訟權利的審判行為，辯護方可以提起上訴，要求撤銷原審判決。二審法院因為程序違法而撤銷初審法院的判決實踐中也很少。曾經引起廣泛關注的原西安市中級人民法院法官楊清秀與該法院院長朱慶林之間的“法官謀殺院長”案中，院長為直接受害人，主要證人皆為該法院法官，辯護方以西安中院受理本院現任院長為被害人的刑事案件，審判違反了回避制度為由，向該院提出合議庭組成人員集體回避，遭到了拒絕。一審判決后，被告人對一審法院違反回避制度的行為提出上訴。但是，二審的陜西省高級人民法院仍然以案作‘事實清楚、證據充分，為由，沒有舉行任何形式的開庭審判，僅僅通過法庭之外的閱卷、訊問被告人等活動，就對案件作出了駁回上訴、維持原判的終審裁定。該案我個人認為是“違反回避制度的”，二審法院應當撤銷原判。但結果與法律規定相去甚遠。類似的案例在司法實踐中并不鮮見。

二淺析我國程序性辯護尷尬境地的成因

1、程序性救濟機制的缺失。程序性辯護應當引起一定的結果，即裁判機構宣告違法訴訟行為無效，或者做出排除非法的證據的決定。我國程序性辯護的實踐顯示，將偵查、起訴、審判機關程序違法行為訴諸法庭的程序性辯護活動，在絕大多數情況下沒有取得預期的效果，并且對于相應機關做出的不適當行為，刑訴法上沒有規定相應的救濟措施。比如對于超期羈押，辯護人只能向做出羈押決定的機關提出變更或解除的要求，而不是向審判機關提出，暫且不說做出機關的態度，法學公平、正義理念的一個重要的原則就是“任何人不得當自己案件的法官”，相關機關何以對自己的違法行為進行審查并作出最后的決定，這顯然是違背正義理念的。更何況，公安、檢察機關的羈押行為經常出現超期羈押的情況，正如古老的法諺所言“no remedy；no right”，所以超期羈押也就成了我國刑訴法中的普遍現象，辯護人對此無救濟程序可依，只能愛莫能助。我國的程序性救濟機制缺失，程序性的辯護行為收效甚微，當然不能保護程序性權利。

2、我國的司法機關的憲法定位錯誤。憲法第135條規定公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約原則，這是一項憲法性原則，具有普遍約束性和最高性。一定程度上架空了“控審分離、控辯平等、審判中立”的現代訴訟框架。此種關系下，小小的辯護人何以說得上話，插得上嘴呢？也就更不奢望程序性辯護的意見能夠被采納了。曾有位學者對三機關的憲法關系做了風趣的比較，即將三機關的關系視為“做飯的關系”，公安機關是做飯的，檢察機關是端飯的，法院是吃飯的，至于辯護人則是要飯的。公安機關選擇做飯材料，并進行加工，做出米飯，檢察機關負責將飯盛給法官品嘗，法官只管吃，不管是夾生的米飯，還是生硬的米飯，吃下去就行了。雖然有點夸張，但基本能夠反映我國現實中的公檢法三機關的關系，最為經典的表述“公檢法是一家”。我想這種關系完全是來源于憲法的直接規定，已經背離了訴訟的公平、正義理念。我個人也曾私下問過法官該問題，法官回答道：一般情況下，法院和檢察院訴訟行為是會相互透氣，相互協商的，以免發生沖突。此時檢察機關和法院確實是在相互配合，但此時法院何以中立人自居呢？辯護人的程序性辯護還能影響法官的決定嗎？顯然是不能的，甚至在這種情況下，一向被重視的實體辯護也經常不能打動已參加了檢法協商的法官。“控審分立，審判中立”這是不容撼動的。憲法是刑事訴訟法的母法、上位法，極大地限制刑事訴訟原則規定，壓縮了刑事訴訟法實施的空間。法院對于辯護人程序性辯護意見不予采納，實際上，跟公檢法三機關的政治關系有關，檢察機關是我國的法律監督機關，它有權監督公安、法院的訴訟行為，在政治地位上享有較高的地位，法院是絕對不敢怠慢的，至于公安機關，正如陳瑞華老師所說“公安機關的負責人通常也是當地的政法委的負責人”，有著這種關系在里面，法院又怎敢怠慢呢？再者說，公安機關的內部的通常做法是“哪個部門機構出了問題，相應部門的主管將會受到處分或革職”，這時偵查機關的負責人又怎么會承認刑訊逼供等程序性違法行為呢？偵查機關肯定會做工作，不會坐以待斃。此時辯護人程序性辯護的作用簡直可以忽略不計，河南周口的警察殺人事件中，法院被圍堵的不能正常開庭就很明白的告訴我們公檢法的關系。

3、我國的審判制度對于程序性辯護也設置了障礙。兩審終審制的內在缺陷，導致下級法院的程序錯誤無法得到糾正。我國現行刑事訴訟法規定對于被追訴人的上訴請求包括程序性的辯護請求，二審法院要進行全面審查。但事實上，我國二審法院對于一審法院的裁判主要從實體上進行全面審查，而至于辯護人的程序性辯護意見，二審法院一般將其視為案件實體性問題的附帶問題，很少進行專門的司法審查。因此辯護方的程序性辯護意見很難說服二審法院對一審法院的程序違法行為，宣告無效，促使其以此為由撤銷一審判決。并且我國司法實務中存在“案件呈報制度”，一審法院對于疑難、復雜案件，以及有較大社會影響力的案件，一般會征求上級法院的意見，由上級法院對案件作出判斷，下級法院再以上級法院的意見為基礎做出判決，這樣的判決往往符合上級法院的口味，二審法院一般不會再改判或撤銷原判了，程序性辯護意見的作用就可想而知了。再者我國實行兩審終審制，對于二審法院的程序性違法，目前沒有相關的救濟，刑訴法及相關司法解釋中，二審法院程序性違法就不屬于再審的條件，對于相應的程序性辯護意見也只有走上訪等政治途徑了。

4、訴訟觀念的陳舊對于我國刑事訴訟程序性辯護舉步艱難起到了推波助瀾的作用。我國刑事訴訟法學理論將“實事求是、客觀真實、案件事實真相”等作為‘理想”訴訟標準加以歸納，并強勢推崇，言下之意就是對實體的推崇，只要實體真確就是成功的訴訟行為。并且實踐中這也是公、檢、法機關極力追求的目標。在這種極端重視實體的氛圍中，程序就已蛻變為一種工具，失去了其本應由的獨立的價值。程序性辯護在司法機關實體理念面前黯然失色。對實體的過分強調，導致了為達目的不擇手段的司法現狀，大家司空見慣的就是某某領導做出批示要求限期破案，有的時候給的期限就是兩個星期，雖然這有一定的社會和政治價值，但也反映出了對程序的漠視。另外，破案率和偵查機關的負責人的升遷有著直接的聯系，這就使得偵查機關對律師的介入持一種反感的態度，對律師的程序性辯護意見更是不聞不問，因為他們認為律師替犯罪嫌疑人說話是對訴訟進程的拖延與阻礙。博案率與升遷掛鉤這也導致了我國偵查階段刑訊逼供的盛行，我曾問過一個省級的檢查院領導：對于刑訊逼供，檢察院到底是持什么樣的態度，他也很誠實的回答：只要不出現重傷以上的事件，一般的不以刑事案件立案偵查。這也就是說，辯護方提出偵查機關的重傷以下的刑訊逼供，檢察機關一般不會有所行動。從另一個側面，我們也可以看出，在重實體，輕程序的大環境下，連重傷以下的刑訊逼供都不管，誰又會理會程序性的辯護呢？

5、我國訴訟改革還是沒有走出“偵查中心的模式”，在我國的偵查程序中，我國沒有令狀制度，而只是調查者與被調查者，追究者與被追究者的關系。幾乎所有的強制措施都由偵查機關自我授權。不存在司法審查或司法救濟。目前我國的律師在偵查中連辯護人的地位都沒有取得，何談程序性辯護啊？進入審查起訴程序，我國《刑事訴訟法》第141條規定審查起訴程序中，檢察機關單方面的審查和調查活動，這就造成當辯護方對檢察機關的起訴決定有異議時，無法向中立機關提出的程序性辯護意見，眾所周知程序性權利的保護離不開專門的司法程序的保證。另外法院的審判還是行政式，無法取得應有的獨立地位，更不敢奢求法官們只服從法律，目前，我國的法官的選拔還是通過公務員的考試，法官的薪水還是通過地方政府的財政撥款，所有的這一切都預示著程序性辯護慘淡的下場。

路漫漫兮，其修遠。在我國的刑事訴訟中，程序性辯護還有一段艱難的路程要走。