尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)《刑事訴訟法》和《律師法》的相關(guān)規(guī)定，廣東國暉律師事務(wù)所接受本案被告人劉XX近親屬的的委托，指派彭志斌律師擔(dān)任其辯護(hù)人。接受委托后，辯護(hù)人多次會見被告人，仔細(xì)閱讀了案卷材料，認(rèn)真參與庭審，聽取了公訴人的公訴意見。現(xiàn)發(fā)表以下辯護(hù)意見：

依據(jù)現(xiàn)有法律及證據(jù)，本辯護(hù)人認(rèn)為：被告人劉XX被指控非法經(jīng)營罪名不成立。

一、本案以非法經(jīng)營罪提起公訴，沒有法律依據(jù)，嚴(yán)重違反罪刑法定原則

在起訴書中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案“無視國家法律，違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，…其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第三項，…應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。

刑法第二百二十五條第三款規(guī)定的是：違反國家規(guī)定，…非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。即違反國家規(guī)定是成立非法經(jīng)營罪的前提條件，沒有違反國家規(guī)定的，即使在某種意義上屬于非法經(jīng)營，也不得認(rèn)定成立本罪。

對于“違反國家規(guī)定”，刑法第九十六條明確予以規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”

而查閱現(xiàn)行法律及司法解釋可以得知，僅有最高法、最高檢2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條對于使用POS機(jī)套現(xiàn)作出了規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

那么，確定以使用POS機(jī)套現(xiàn)的行為成立刑事犯罪的依據(jù)指向了兩院的司法解釋。根據(jù)憲法規(guī)定，能夠制定和修改刑法的只有全國人民代表大會；《人民法院組織法》中規(guī)定了最高人民法院只對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋，并沒有立法的權(quán)限。

因此，作為上位法的刑法在明文規(guī)定了“違反國家規(guī)定”的范圍中不包括司法解釋的情況下，僅依據(jù)兩院的司法解釋將使用POS機(jī)套現(xiàn)行為歸罪就缺乏法律依據(jù)。即，本案因缺乏刑法第二百二十五條“違反國家規(guī)定”的必要條件而導(dǎo)致違反罪刑法定原則，該指控罪名不成立。

二、退一步講，即便本案以非法經(jīng)營罪提起公訴，被告人劉XX也因不符合該罪的犯罪構(gòu)成而不構(gòu)罪

1、本案侵犯的客體并非國家對市場秩序的正常維護(hù)和管理，僅僅涉及被告人和銀行之間平等主體的法律關(guān)系客體

使用POS機(jī)套現(xiàn)的前提是向銀行申請POS機(jī)。本案所涉POS機(jī)均為相應(yīng)人員依照相關(guān)規(guī)定經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后申請而來，不存在違反法律規(guī)定的情形，即便存在不當(dāng)發(fā)放POS機(jī)，也是銀行把控失誤。本案指控的犯罪行為表現(xiàn)在使用POS機(jī)的過程中，與是否經(jīng)主管部門批準(zhǔn)的環(huán)節(jié)無關(guān)。

另外，非法經(jīng)營罪的出發(fā)點(diǎn)是“為了維護(hù)市場秩序，發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)活動的調(diào)節(jié)作用”，那么國家就更應(yīng)少地插手市場經(jīng)濟(jì)。縱使在使用POS機(jī)的過程中存在不當(dāng)行為，也不應(yīng)提高到刑事歸罪，可完全由銀行發(fā)揮相應(yīng)監(jiān)管作用，并追究當(dāng)事人給其造成的經(jīng)濟(jì)損失。

2、本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人劉XX有非法經(jīng)營罪的“主觀故意”

（1）本案現(xiàn)有證據(jù)無法得出被告人劉XX系明知

胡XX在2012年12月21日的訊問筆錄中講到：2012年6月…陳XX在一次吃飯的時候提到信用卡套現(xiàn)生意的事情，還問我有沒有興趣做，我就問陳XX能否辦到機(jī)器即POS 機(jī)，陳XX說他認(rèn)識 一個朋友叫劉XX的，他可以辦到POS機(jī)。我和劉XX是單獨(dú)見面的，我告訴劉XX我準(zhǔn)備做信用卡套現(xiàn)，問他能不能幫我申請銀行POS機(jī)。

李XX在2012年12月24日的訊問筆錄中講到：大概在2012年3月份左右，我就約了劉XX、胡X三人在深圳市福田區(qū)福華路發(fā)展銀行旁邊的一家飯店吃飯…胡X沒有說租來做套現(xiàn)，只是問劉XX說用自己人的名義申請是不是安全一點(diǎn)

劉XX在2012年12月17日的訊問筆錄中講到：2012年5、6月份我通過陳XX在深圳市福田服裝城附近的一家餐廳認(rèn)識了一名姓胡的女子，后來胡小姐說她經(jīng)營“贖樓”生意，需要用POS機(jī)，問我能否幫她辦理銀行POS機(jī)，我就說能辦理，后來胡小姐就用給一個叫李XX的男子的名義作為申請人，并提供了營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)證件手續(xù)。

以上三人對同一件事的描述，在時間、地點(diǎn)、動機(jī)、約見人數(shù)等均明顯矛盾，無法得出起訴書中“劉XX在明知胡XX使用POS機(jī)是用于非法從事信用卡套現(xiàn)、代還款等的情況下…仍先后為胡XX辦理多部POS機(jī)”。

（2）本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)被告人劉XX謀取了任何利益

胡XX在2012年11月27日的第一次訊問筆錄中講到：我會把POS機(jī)租金通過銀行轉(zhuǎn)賬到劉XX的平安銀行卡（卡號6222980XXXXXXXXX）；在2012年12月21日的訊問筆錄中講到：我收到劉XX的POS機(jī)之后，就通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付給劉XX三萬元人民幣的租金。

而事實(shí)上，偵查機(jī)關(guān)并未依據(jù)胡XX的交代，提取相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬憑證證實(shí)胡XX支付過租金給劉XX。即，沒有證據(jù)顯示被告人劉XX在所謂“出租”POS機(jī)過程中獲取了利益。

因此，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)劉XX符合該罪在主觀方面的犯罪構(gòu)成，被告人劉XX辦理的POS機(jī)與胡XX等人使用POS進(jìn)行違法行為不存在因果關(guān)系。

三、再退一步講，即使本案符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，被告人劉XX也因證據(jù)不足、不能達(dá)到刑事案件確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)罪

（1）本案POS機(jī)到底是被告人劉XX收取相應(yīng)辦理費(fèi)用幫忙申請呢，還是胡XX從其處租用呢？

一方面，胡XX和被告人劉XX就POS機(jī)系代為申請還是租用說法不一。

劉XX2012年12月17日的訊問筆錄中講到：一次性收取代辦費(fèi)7000元，后續(xù)就不再收費(fèi)了；在2012年12月18日的訊問筆錄中講到：我只是收取了POS機(jī)的申請費(fèi)用，并沒有收取他們的租金。

胡XX2012年11月27日的訊問筆錄中講到：是我從一個叫劉XX的男子那里，每月以一萬元錢的費(fèi)用租的兩部POS機(jī)。

另一方面，本案證據(jù)無法證實(shí)POS機(jī)具體為代為申請或其他。

胡XX2012年12月21日的訊問筆錄中講到：2012年8月底左右，我接到劉XX的電話稱他手上還（有）一個以妙水堂商戶申請的POS機(jī)問我要不要…

劉XX2012年12月17日訊問筆錄中講到：2012年8月份，胡小姐再次找到我讓我再辦兩個POS機(jī)，剛好我手上持有兩臺…并收了胡小姐7000元人民幣…

李XX2012年12月27日的訊問筆錄中講到：2012年7月中旬，我姐胡XX告訴我說讓我找劉XX再拿一部妙水堂的POS機(jī)回來。當(dāng)時的考慮可能是擔(dān)心銘品茶行的POS機(jī)時間用長了被封掉了。所以多拿一部POS機(jī)回來，交替使用，安全一點(diǎn)。

從上述供述中可以看出，胡XX是考慮POS機(jī)的安全性，才辦理了第二部。但本案POS機(jī)具體是出錢要被告人劉XX去申請還是從劉XX處租用，亦無從得知。

同時，胡XX在2013年1月16日的訊問筆錄中講到那部普秀的POS機(jī)幾乎都沒怎么用。第一，本案沒有就該部普秀的POS機(jī)的去向調(diào)查清楚；第二，倘若真如胡XX所說系從被告人劉XX處租用POS機(jī)，那么，對于這部幾乎沒怎么用過的POS機(jī)是否涉及退機(jī)退租？第三，起訴書中稱被告人劉XX辦理了數(shù)部POS機(jī)，但第二卷P42-43胡XX指認(rèn)的兩臺POS機(jī)和P73-74李XX指認(rèn)的兩臺POS機(jī)系相同的兩臺，即，本案中能確認(rèn)的僅兩臺POS機(jī)，其他均無從查證。

（2）本案現(xiàn)有證據(jù)之間相互脫節(jié)，同時缺乏證據(jù)的客觀性，不足以證實(shí)涉案金額達(dá)三千余萬元

本案第一卷P35-36頁“李XX、胡XX等人涉嫌非法經(jīng)營案信用卡持有人之人及套現(xiàn)統(tǒng)計表”中，有十?dāng)?shù)筆未經(jīng)指認(rèn)，而指認(rèn)通過李XX刷卡套現(xiàn)的金額總計877549元人民幣，其中通過已查獲的兩部終端機(jī)刷卡套現(xiàn)的金額總計1102307元人民幣。

在第二卷第9-13頁中可以看出，指認(rèn)李XX等人信用卡套現(xiàn)的數(shù)額總計并非起訴書指控的數(shù)千萬元之多，本案的指控金額僅以提取POS機(jī)開始使用時間至案發(fā)期間的刷卡數(shù)額簡單相加，無相應(yīng)指認(rèn)及對照，無法客觀顯示案件真實(shí)情況。

因此，辯護(hù)人建議：本案具體涉案金額應(yīng)請相應(yīng)中介機(jī)構(gòu)予以審核，并出具評估報告。同時，應(yīng)著重考慮本案造成的具體后果到底是什么。據(jù)相關(guān)信用卡持有人陳述，套現(xiàn)的金額均如期歸還銀行，并未在該方面對銀行產(chǎn)生任何經(jīng)濟(jì)損失。如若計算真正的損失，也僅限于非法經(jīng)營行為導(dǎo)致的銀行在正常免息期（一般只50日）內(nèi)的利息損失，而該損失是非常有限的。

綜上所述，本案現(xiàn)有證據(jù)尚不能確實(shí)、充分地證明被告人劉XX非法經(jīng)營的事實(shí)，存在諸多疑問和未查明的情況。故請求法庭依法運(yùn)用存疑從無原則，對本案被告人劉XX宣告無罪。

以上意見，懇請法庭采納。

                            辯護(hù)人：廣東國暉律師事務(wù)所

                                      彭志斌  律師

                                     2013年  月   日

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