一、問題的提出

    【設例1】 甲知悉乙官員一直想除掉舉報人丙，遂主動找到乙，表示只要支付十萬元酬金，愿意幫其除掉丙。乙信以為真，爽快支付給甲十萬元，甲拿到十萬元后沒有殺人，而是移民至加拿大。問，是否成立詐騙罪？

    【設例2】 甲假裝同意賣淫，讓乙先行支付嫖宿費3000元。甲等乙付錢后謊稱上廁所，而從衛生間遁走。問，成立詐騙罪否？

    【設例3】 甲為除掉仇人丙，找到職業殺手乙，假裝表示只要能除掉丙，事后愿意支付5萬美元作為殺人的酬金。甲等乙除掉丙后，突然人間蒸發。問，甲的行為是否構成詐騙罪？

    【設例4】 甲假裝向賣淫女乙許諾，愿意事后支付3000元嫖娼費。甲嫖娼后溜走。問，甲構成詐騙罪嗎？

    【設例5】 甲官員向乙承諾，只要乙能夠幫助除掉“上訪戶”丙，愿意事后支付20萬元作為感謝費。乙殺死丙后，甲產生不付錢的意思，以欺騙手段讓乙同意免除支付殺人酬金。問，甲的行為是否符合詐騙罪的構成要件？

    【設例6】 甲向賣淫女乙承諾，事后愿意支付3000元嫖娼費。甲嫖娼后產生不付錢的意思，以欺騙手段讓乙免除嫖娼費。問，符合詐騙罪構成要件否？

    雇兇殺人和賣淫嫖娼，均屬不法交易。實踐中，賭博、行賄受賄、買賣毒品、買賣槍支、買賣假幣之類的不法交易比比皆是。在民法上，不法交易中形成的債權債務關系，稱為不法原因給付。一般來說，已經給付的財物，給付方沒有返還請求權，所形成的不法債務，“債權方”也無權請求對方償付。但在刑法上，利用不法交易騙取對方財物，騙得不法勞務，或者騙免不法債務的，是否成立詐騙罪，值得深入探討。

    關于不法交易與詐騙，國外有學者將其分成為達不法目的騙取財物型與為達不法目的騙取勞務型兩類， ^[1]還有學者將其歸納為騙取財物型與騙免不法債務型兩類。 ^[2]筆者以為，不法交易與詐騙問題無非涉及三種情形：（一）利用不法交易騙取他人的財物的，如騙取殺人酬金、嫖娼費、毒品、賭資、購買假幣的錢款等，雖然可以認為，如果不受騙就不會交付財物，故交付的財物本身并無不法性，但交付的財物無疑屬于用作犯罪之物（包括組成犯罪行為之物、供犯罪行為所用之物以及犯罪滋生之物），無論對方的行為是否構成詐騙罪，這種財物終將被沒收，因而可以將這種財物稱為“不法”財物，將這種類型的詐騙稱為“騙取不法財物型”；（二）謊稱事后給付財物，欺騙他人提供殺人、賣淫、黑出租服務（即未取得出租運營許可的出租運輸服務）后不兌現承諾的，由于殺人、賣淫等服務屬于不法勞務，因而這種詐騙類型可以稱為“騙取不法勞務型”；（三）行為人本打算事后支付報酬，待他人提供不法勞務后，以欺騙手段騙免支付報酬的，可以稱為“騙免不法債務型”。需要說明的是，行為人一開始就打算不支付報酬，事后采取欺騙手段讓對方免除不法債務的，事后的欺騙行為不過是為了掩蓋騙取不法勞務的犯罪事實，并沒有侵害到新的法益，正如一開始就不打算付錢而點菜吃飯，飯后謊稱送朋友而逃走的，沒有必要在詐騙財物罪之外再評價詐騙利益罪一樣。 ^[3]因而，將該類行為歸入騙取不法勞務型即可。騙免不法債務型，是指本打算事后支付報酬，只是在他人提供不法勞務后才產生不支付報酬的意思，進而以欺騙手段免除支付報酬的債務，這不同于一開始就打算賴賬的騙取不法勞務型詐騙。

    關于不法交易與詐騙，下面分為騙取不法財物型、騙取不法勞務型和騙免不法債務型三種類型進行討論。

    二、騙取不法財物型

    該類型是否成立詐騙罪，理論與判例存在肯定說、否定說與折中說的分歧，多數學者持肯定說。肯定說的根據基本上都是所謂的“良貨（gutes Geld）”理論。例如，德國學者認為，金錢作為具有交換價值的財產，不管行為人出于什么樣的使用目的，金錢本身作為“良貨”被人騙取，不能否認存在詐騙罪的“被害”，因而應肯定詐騙罪的成立。 ^[4]日本刑法理論通說也認為，由于所交付的物或者利益本身并不存在任何的非法性，因而仍應肯定詐騙罪的成立。 ^[5]國內學者張明楷也指出，“雖然一般來說，基于不法原因給付財物后，給付者沒有返還請求權，但是，在給付之前，被害人所給付的財產并不具有違法性。” ^[6]否定說的理由主要有：即便認為金錢本身是合法的，但用于犯罪的目的，也不再是所謂的“良貨”，而是刑法沒收的對象； ^[7]肯定受雇殺人者的行為構成詐騙罪，進而保護雇兇殺人的計劃，這顯然是不必要的，只要沒收殺人酬金就足夠了； ^[8]基于不法原因給付時，給付者是為了實現法所禁止的目的，既然如此，該財物便處于法的保護之外，不存在受法保護的財產，沒有發生財產損失，因而，基于不法原因給付時應否定詐騙罪的成立。 ^[9]折中說認為，由于殺人是犯罪行為，為了犯罪目的提供財物的，不值得作為被害者加以保護，否則會招致民法和刑法的沖突，因而騙取殺人酬金的應否定詐騙罪的成立；而賣淫嫖娼行為，只不過是違反公序良俗的一般違法行為，故騙取嫖娼費的，基本上可以肯定詐騙罪的成立。 ^[10]

    關于騙取不法財物的，如騙取殺人酬金或購毒款，德國判例一般肯定詐騙罪的成立。 ^[11]日本判例也一直肯定詐騙罪的成立，如謊稱用于偽造貨幣而詐取金錢， ^[12]謊稱替對方購買黑市米而騙取金錢， ^[13]謊稱賣淫而詐取借款， ^[14]設置賭博騙局詐取金錢， ^[15]謊稱替人行賄而詐取賄賂款， ^[16]等等，均肯定詐騙罪的成立。

    我國刑法規定有招搖撞騙罪，在司法實踐中，行為人冒充國家機關工作人員，謊稱能夠替人行賄，或者可以利用職權替人辦事而詐取錢財，實質上也屬于不法交易，因為給付錢物的人顯然認識到自己行為的性質是行賄，屬于民法上的不法原因給付。對于這類案件，實踐中一般都認定為招搖撞騙罪或者詐騙罪。 ^[17]此外，明知是假毒品（例如面粉）而冒充毒品販賣的，其實也屬于一種不法交易，司法實踐中一般都以詐騙罪進行處罰。 ^[18]關于設置騙局誘騙他人賭博從而騙取錢財的，即所謂賭博詐騙，也是一種不法交易。1995年11月6日最高人民法院《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或者暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》指出，行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的，屬于賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。該司法解釋存在疑問。“即使認為被害人參與賭博是違法行為，其由于‘輸’而交付財物屬于不法原因給付，也應得出相同結論。因為詐騙罪的成立并不要求對方的財產處分行為出于特定動機，而且行為人客觀上設置了不法原因；如果沒有行為人的詐騙行為，被害人不可能產生認識錯誤，也不可能處分自己的財產。因此，上述行為完全符合詐騙罪的犯罪構成。” ^[19]

    不法原因給付是否成立詐騙罪，與對財產罪法益的理解有關。關于財產罪的法益，日本刑法理論以盜竊罪為中心，展開了本權說、占有說及形形色色中間說的爭論。雖然以平穩占有說為代表的中間說可謂刑法理論的通說，但占有說日漸成為刑法理論與判例的有力說。 ^[20]德國刑法理論圍繞詐騙罪的財產損失，存在法律的財產說、經濟的財產說及法律、經濟的財產說的對立，如今經濟的財產說已經成為德國刑法理論與判例的通說。 ^[21]對于不法原因給付，法律的財產說和本權說一般否定詐騙罪的成立，經濟的財產說和占有說則肯定詐騙罪的成立，屬于折中說的法律、經濟的財產說和平穩占有說等中間說，一般也肯定詐騙罪的成立。在財產罪的法益問題上，筆者一向主張經濟的財產說和占有說，認為只要給對方造成了經濟上的財產損害，就應肯定財產犯的成立。 ^[22]

    就騙取不法財物而言，筆者認為應當肯定詐騙罪的成立。理由在于：一則詐騙罪是侵害他人財產處分自由權的犯罪，無論出于什么目的處分財物，使用欺騙手段騙取他人財物的，都是對他人財產處分自由權的侵害。二則詐騙罪屬于財產犯罪，處罰該罪是為了避免造成他人的財產損害，而使用欺騙手段詐取他人財物，即便對方是出于違法犯罪的目的，也是給對方造成了經濟上的財產損害，對方都是財產上的受害者。三是之所以經濟的財產說能成為德國的通說，占有說能成為日本的有力說，是因為懲治財產犯罪的最終目的是為了保護財產秩序。四是雖然懲治財產犯罪一般是為了直接保護被害人的財產，但不限于此。例如，通說認為盜竊、搶劫淫穢物品、毒品等違禁品的，也能成立盜竊、搶劫罪，并不是因為該類行為侵害了持有者的財產，而是侵害了財產秩序；五是肯定騙取不法財物的成立詐騙罪，也不是為了保護不法交易者的財產，而是為了保護誠實信用、公平交易的財產秩序。例如，雇兇殺人的酬金等用于不法交易的財物最終會被沒收，不僅如此，雇兇者還會被追究殺人罪教唆犯的責任。六是對于不法原因給付，“即使民法上不享有返還請求權，但刑法保護的必要性也要比違禁品的場合要高”。 ^[23]七是財產是否值得以詐騙罪進行保護，行為是否值得以詐騙罪進行處罰，交付財物者是否屬于詐騙罪的被害者，與詐騙行為人所騙取的財產是否應最終返還給受騙人，是不同層面的問題，這正是刑法與民法功能不同之所在，前者重在維護秩序，后者重在彌補損失。

    三、騙取不法勞務型

    賣淫、替他人殺人、以及未取得營運資格而載客的運輸服務，均為不法勞務，對于一開始就沒有付錢的意思而讓他人提供不法勞務的，是否成立詐騙罪，在理論上存在爭議。關于騙取殺人勞務是否成立詐騙罪，德國刑法理論中存在否定說 ^[24]與肯定說 ^[25]的對立。應該說，否定詐騙罪的成立更具合理性。因為，殺人這種服務是犯罪行為，不具有市場交換價值和財產利益。對于雇兇者不僅不值得以詐騙罪予以保護，而且還應承擔殺人罪的教唆犯或者間接正犯的刑事責任。 ^[26]

    關于騙取性服務是否成立詐騙罪，國外刑法理論與判例存在廣泛的爭論。否定說的理由均為，賣淫行為違反公序良俗，賣淫女的勞動不具有財產利益性。 ^[27]例如，日本學者西田典之指出，“既然賣淫行為有違公序良俗，則其本身并不是值得法律保護的財產性利益。因此，通過實施詐騙行為而逃避付款的行為并未產生財產上的損害。” ^[28]肯定說通常從經濟的財產說或者占有說出發，認為是否值得刑法保護應獨立于民法判斷，騙取賣淫服務的行為仍然給賣淫女造成了財產上的損害，因而值得以詐騙罪進行保護。例如，日本學者前田雅英認為，“刑法上詐騙罪成立與否，應獨立于民事上的效果進行判斷。的確，明顯違反公序良俗的賣淫服務，在刑法上的保護必要性相當低，但不應因此認為其通常缺乏作為詐騙罪進行處罰的法益侵害性。” ^[29]日本學者大谷實也指出，“這種情形，若不受欺騙的話，就不會有違反公序良俗的賣淫行為或犯罪行為的一點上，和前面的情況相同，因此，刑法上值得保護的肯定說是妥當的。此種情況下，詐騙罪的對象是提供賣淫行為或者犯罪行為的勞務。這種結論，對不按情人合同提供生活費用，或不按賣淫契約支付嫖娼費用的詐騙行為也適用。這種場合詐騙罪的對象是支付生活費或賣淫費用這種財產性利益。” ^[30]

    德國有一個嫖娼后以假幣支付嫖娼費的著名判例，一審肯定詐騙罪的成立，二審改判無罪。 ^[31]日本一個判例指出，即便原審認定的契約違反公序良俗，根據民法第91條是無效的，但民事上是否有效，與應否承擔刑事責任是本質不同的兩個問題。詐騙罪作為侵害他人財產權的犯罪，并不單純是為了保護被害人的財產權，還因為以這種違法手段所實施的行為有擾亂社會秩序的危險。而且在擾亂社會秩序這一點上，簽訂賣淫契約時采取欺騙手段，與通常交易中采取欺騙手段沒有任何不同。嫖娼費可以成為詐騙利益罪的對象，因而應肯定詐騙罪的成立。 ^[32]韓國大法院判決也指出：“一般來說，之所以不能從經濟上評價男人和婦女之間的性行為以及婦女和與對方之間的達成的以取得錢財或者財產上利益等為對價實施性行為的約定行為，是因為該契約本身是以違背善良風俗以及其他社會秩序為內容的無效法律行為。”但是，“由于詐騙罪對象的財產上利益，不一定意味著私法上保護的經濟上利益，因此，婦女以收到錢財為前提而賣淫時，該行為的費用相當于詐騙罪對象的財產上利益，故欺詐婦女而脫離性行為的費用時，成立詐騙罪。” ^[33]

    筆者認為，騙取賣淫服務的，成立詐騙罪。理由在于：一是盡管賣淫嫖娼為法律所禁止，但事實上性服務具有市場交換價值，賣淫女正是以此為業，嫖客也以支付一定金錢為對價獲得性服務。二是只要事實上具有交換價值，就值得刑法予以保護。正如淫穢物品、毒品等違禁品，刑法在傳播淫穢物品罪、持有毒品罪之外，還承認其是財產犯罪的對象，就是旨在保護其交換價值，這類物品的喪失也會給持有人造成財產損失。持有毒品本身就構成犯罪，肯定騙取毒品的行為構成詐騙罪，絕不單純是為了保護持有者的占有權，也是為了保護誠實信用的財產交易秩序。三是違禁品的持有尚且值得刑法保護，沒有理由認為，更應具有保護性的賣淫服務反而不值得刑法保護。無論舊社會還是現代社會，從事賣淫服務的女性通常文化程度不高，缺乏其他的謀生本領，提供賣淫服務多半是為生計所迫。以欺騙手段獲取賣淫服務，從經濟的觀點看，無疑給賣淫女造成了財產損失，故沒有理由不作為詐騙罪進行處罰。四是承認賣淫服務是一種值得刑法保護的財產性利益，與賣淫服務所得最終會被沒收并不矛盾。正如騙取殺人酬金或者違禁品的，雖然成立詐騙罪，但最終也會被沒收一樣。之所以成立詐騙罪，是因為這種行為侵害了他人的財產處分自由權，擾亂了誠實信用、公平交易的財產秩序。用于獲得不法勞務的財物或者通過提供不法勞務獲得的財物，之所以最終會被沒收，是因為提供這種不法勞務的行為違反了刑法、治安管理處罰法等禁止性規定。

    還需要說明兩點：一是行為人明知是未取得營運資格的黑出租車，一開始就不打算支付車費而騙租的，不成立詐騙罪。單純的勞務不能成為詐騙罪的對象。例如，謊稱要緊急趕到醫院探望住院的母親而乘坐朋友私家車的，由于私家車的運輸不是有償勞務，不值得作為詐騙罪進行保護。 ^[34]騙乘黑出租車，與騙乘私家車提供運輸服務，沒有本質上的不同，均不屬于值得以詐騙罪保護的有償勞務。二是賣淫女以提供性服務為條件，騙取具有營運資格的出租車提供運輸服務的，成立詐騙罪。這種情形明顯不同于上述騙乘黑出租車的情形：雖然出租車司機企圖以嫖娼的方式獲取運輸服務的對價，但其提供的運輸服務本身屬于有償勞務，騙租行為使其遭受了財產損失，因而值得以詐騙罪進行處罰。

    四、騙免不法債務型

    在他人提供不法勞務（如殺人、賣淫）后，行為人產生不支付費用的意思，或者從事不法交易（如賭博）形成不法債務后，行為人以欺騙手段免除不法債務的，是否成立詐騙罪？對此，國外刑法理論通常沒有與前述騙免不法勞務型進行嚴格區分。兩者的差別在于，非法占有的目的產生的時間不同，前者產生于獲得不法勞務之后，后者產生于提供不法勞務之前。

    就雇兇殺人而言，在對方殺人后產生賴賬的意思，以欺騙手段免除不法債務的，由于殺人這種勞務不具有有償性，不是詐騙罪保護的對象，因而騙免支付殺人酬金債務的，不成立詐騙罪。

    當初具有支付嫖娼費的意思，嫖娼后意圖不支付錢款，而以欺騙手段免除支付嫖娼費的，應以詐騙罪進行處罰。因為即使簽訂賣淫契約、提供賣淫服務違反公序良俗，但從經濟的觀點看，事后騙免嫖娼費，無疑給賣淫女造成了財產損失，相當于騙取了賣淫服務。張明楷教授認為，“詐騙罪屬于財產罪，而不是擾亂社會管理秩序的犯罪，否則，以欺騙手段獲得他人愛情等行為也會構成詐騙罪，這難以為我們接受。持肯定說的學者主要以賣淫者遭受了經濟損失需要刑法保護為理由，但是，既然賣淫者原本不應當取得經濟利益，也就不能認定其遭受了經濟損失。” ^[35]筆者認為值得商榷。雖然詐騙罪不是妨礙社會管理秩序的犯罪，但近年來本權說向占有說轉變，放任私力救濟向禁止私力救濟變化，單純保護民法承認的所有權及其他本權發展到保護持有本身，單單保護民法所認可的法律的財產發展到保護經濟的財產，都說明財產罪不僅僅是保護被害人的財產權，還保護財產秩序。違禁品可以成為詐騙罪的對象，騙取殺人酬金也值得作為詐騙罪處罰，絕不單純是為了保護對方的財產權（因為最終會被國家沒收），而是為了保護誠實信用、公平交易的財產秩序。

    對于以欺騙手段騙免賭債的，由于賭債不受法律保護，也不像賣淫這種勞務存在值得刑法保護的財產利益性，故不值得以詐騙罪進行處罰。需要說明的是，騙免賭債不同于騙取已經輸給對方的賭資。對方贏得的賭資，雖然最終會被國家沒收，但賭資的持有值得刑法保護，因此，以欺騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索等手段獲取賭資的，成立相關財產犯罪。

    獲得違禁品后產生非法占有目的，進而以欺騙手段免除不法債務的，也成立詐騙罪。例如，行為人收到賣方交付的毒品、假幣、槍支等違禁品后，產生不支付貨款的意思，若只是單純的不償還債務（如攜貨潛逃），就只是民事上的債權債務關系，但如果行為人采取欺騙手段免除支付貨款義務的，由于給對方造成了財產損失，就值得作為詐騙罪進行處罰。

    總之，對于騙免不具有市場交易性的不法債務的，如殺人酬金和賭博債務，不成立詐騙罪；相反，對于騙免具有市場交易性的不法債務的，如嫖娼費、購買違禁品的貨款，因為對方存在財產損失，根據經濟的財產說和占有說，應作為詐騙罪進行處罰。

    五、小結

    騙取他人為進行不法交易而提供的財物，如殺人酬金、嫖娼費、購買毒品、假幣、槍支等違禁品所支付的預付款的，成立詐騙罪。因而，設例1和設例2中，甲的行為成立詐騙罪。一開始就沒有支付對價的意思，騙取他人提供殺人、賣淫等不法勞務的，根據情形可能成立詐騙罪。由于替人殺人不具有市場交易性，不是詐騙罪所保護的有償勞務，故設例3中，甲的行為不成立詐騙罪。賣淫服務雖然違反公序良俗，但事實上賣淫嫖娼是一種具有市場交易性的有償勞務，騙取賣淫服務，會給賣淫女造成財產損失，因而設例4中，甲的行為成立詐騙罪。騙免不法債務的，根據情形可能成立詐騙罪。騙免雇兇殺人的債務或是騙免賭債的，由于不存在受刑法保護的財產性利益，故設例5中，甲的行為不成立詐騙罪。騙免嫖娼費的，由于賣淫女存在財產損失，故設例6中，甲的行為成立詐騙罪。