【案情簡介】

公訴機關(guān)：佛山市禪城區(qū)人民檢察院。

被告人：廖銳強。

2008年至2015年間，被告人廖銳強利用擔(dān)任佛山市順德區(qū)公安局陳村派出所所長、樂從派出所所長、樂從公安分局局長職務(wù)之便利，接受請托，為他人謀取利益，先后收受朱潤權(quán)、云鏡泉等人的財物，共計人民幣32萬元、港幣18萬元，美元2萬元。具體包括：1.2008年間，收受朱潤權(quán)賄款人民幣5萬元。2.2008年6月間，收受云鏡泉賄款人民幣4萬元。3.2011年7月間，收受劉矩榮賄款人民幣10萬元。4.2013年8月間，收受梁國信賄款美元2萬元。5.2014年7月間，收受郭志剛賄款人民幣5萬元。6.2013年6月間，收受何經(jīng)強賄款港幣3萬元。7.2014年11月間，收受何經(jīng)強賄款港幣5萬元。8.2014年12月間，收受何經(jīng)強賄款港幣10萬元。9.2011至2015年6月間，收受鄭強賄款人民幣8萬元。

2016年1月7日，廖銳強在佛山市順德區(qū)公安局被順德區(qū)紀(jì)委工作人員帶走，同日被紀(jì)委立案調(diào)查并被采取“兩規(guī)”措施。期間，廖銳強如實供述了上述涉案犯罪事實。

另查明：1.案件審理期間，廖銳強家屬代其上繳贓款人民幣582362元。2.黃永林系輔警，擔(dān)任廖銳強的司機，其于2015年12月24日向順德區(qū)紀(jì)委供述了其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款的事實。

公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人廖銳強之行為構(gòu)成受賄罪，具有如實供述情節(jié)，但不構(gòu)成準(zhǔn)自首。

被告人廖銳強對指控罪名與基本犯罪事實均無異議，但其辯護人辯稱：廖銳強在“雙規(guī)”期間，如實供述了公訴機關(guān)指控的收受賄賂款項的全部犯罪事實，屬于《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“準(zhǔn)自首”情形，是自首。

【判決結(jié)果】

佛山市禪城區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人廖銳強身為國家工作人員，利用職務(wù)上之便利，非法收受他人財物共計32萬元人民幣、18萬元港幣、2萬元美元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。黃永林先于廖銳強向辦案部門供述了有關(guān)其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款人民幣4萬元的事實。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，廖銳強不構(gòu)成自首，但可酌情從輕處罰。故判決：一、被告人廖銳強犯受賄罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣200000元。二、被告人廖銳強退繳的贓款人民幣582362元予以沒收，依法上繳國庫。

一審宣判后，被告人廖銳強未上訴，公訴機關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

【評析】

自首制度，不僅僅是我國重要的刑事量刑制度，也是貫徹打擊犯罪與預(yù)防犯罪、寬嚴(yán)相濟刑事政策的具體體現(xiàn)。根據(jù)《刑法》第六十七條第一款、第二款之規(guī)定，除自動投案且如實供述構(gòu)成的一般自首外，還存在準(zhǔn)自首。準(zhǔn)自首，成立條件是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行。由于職務(wù)犯罪的偵辦程序有一定特殊性，職務(wù)犯罪案件中對于準(zhǔn)自首的認(rèn)定往往存在一些爭議。為解決這些問題，最高人民法院、最高人民檢察院于2009年出臺了《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務(wù)意見》），進一步明確了職務(wù)犯罪準(zhǔn)自首的認(rèn)定尺度。《職務(wù)意見》規(guī)定，沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首?！堵殑?wù)意見》還規(guī)定，沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

在本案中，被告人廖銳強在順德區(qū)公安局被紀(jì)委工作人員帶走，顯然不符合一般自首的“主動歸案”要件，但存在爭議的是能否構(gòu)成準(zhǔn)自首。經(jīng)過法院審理查明，司機黃永林在廖銳強被立案調(diào)查和“雙規(guī)”之前，已向順德區(qū)紀(jì)委如實供述有關(guān)其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款人民幣4萬元的事實。廖銳強被紀(jì)委立案并被采取“兩規(guī)”措施，“雙規(guī)”期間向紀(jì)委供述了收受云鏡泉賄款等涉及指控的全部犯罪事實。根據(jù)《刑法》第六十七條第二款和《職務(wù)意見》第一條規(guī)定，廖銳強不構(gòu)成準(zhǔn)自首。對此，有必要結(jié)合本案就涉及職務(wù)犯罪“準(zhǔn)自首”的幾個具體問題作出進一步研究評析：

（一）如何理解紀(jì)委監(jiān)察部門在辦理涉嫌職務(wù)犯罪案中的性質(zhì)問題

《刑法》第六十七條第二款規(guī)定，如沒有自動歸案，但如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。因職務(wù)犯罪的特殊性，而且先介入的可能是紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)，因此就會涉及到紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)辦理案件過程中的“準(zhǔn)自首”認(rèn)定問題?！堵殑?wù)意見》將《刑法》第六十七條第二款規(guī)定的“司法機關(guān)”作出擴大解釋為“辦案機關(guān)”。在此辦案機關(guān)，筆者認(rèn)為不僅包括公安、公訴、審判機關(guān)，還包括紀(jì)委、監(jiān)察等部門。紀(jì)委監(jiān)察機關(guān)，是對各級黨員和干部廉潔義務(wù)的監(jiān)督、黨紀(jì)、政紀(jì)的處罰職務(wù)部門，承擔(dān)著反腐倡廉的任務(wù)，履行前期調(diào)查公職人員貪腐行為的職責(zé)，黨規(guī)和法紀(jì)賦予了其部分調(diào)查措施的權(quán)力。雖然紀(jì)委監(jiān)察部門的辦案活動不屬于司法行為范疇，但其采取的調(diào)查措施與司法機關(guān)的訊問方式、目的意圖、效果基本相同，兩者具有明顯相似性和可比性。因此，《職務(wù)意見》中的辦案機關(guān)包括紀(jì)委監(jiān)察機關(guān)應(yīng)是題中之義，使得對職務(wù)犯罪“準(zhǔn)自首”認(rèn)定更具有操作性，貼近辦案實際。

（二）如何理解職務(wù)犯罪案件中辦案機關(guān)“已掌握的線索”范圍的問題

對于職務(wù)犯罪案件準(zhǔn)自首的認(rèn)定，辦案機關(guān)“已掌握的線索”是重要標(biāo)準(zhǔn)。如何準(zhǔn)確理解和把握“辦案機關(guān)已掌握的線索”的范圍及程度就成為職務(wù)犯罪準(zhǔn)自首認(rèn)定中最關(guān)鍵的問題之一?！熬€索”本身屬于一個中性概念，不能等同于犯罪事實本身，很多時候甚至無法起到直接查證犯罪事實的作用。在職務(wù)犯罪案件辦理過程中，辦案機關(guān)的“線索”大致可以分為四種類型，在認(rèn)定準(zhǔn)自首時，應(yīng)加以甄別：

1.能夠直接查證犯罪事實的線索。比如，行賄人舉報受賄人甲，揭發(fā)受賄人受賄10萬元的事實，辦案機關(guān)據(jù)此線索與受賄人進行談話，受賄人交代了該項受賄事實，最終辦案機關(guān)僅查證該10萬元的受賄事實，未查實有其他受賄事實，受賄人不能認(rèn)定為自首。

2.辦案機關(guān)已掌握部分基本確定的犯罪事實，但被告人又交待了其他同種罪行。如在本案中，黃永林早于被告人廖銳強在紀(jì)委供述了其本人與廖銳強共同收受云鏡泉賄款的線索，廖銳強在接受調(diào)查期間，又如實供述了收受其他賄款的犯罪事實。根據(jù)《職務(wù)意見》有關(guān)“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的……”的規(guī)定，廖銳強的供述不能認(rèn)定為自首。當(dāng)然，也不應(yīng)該簡單按照“已掌握”和“如實供述未掌握”的比例關(guān)系來認(rèn)定是否成立自首，或者說，同一職務(wù)犯罪罪行中，不能因為“如實供述未掌握”的事實大于“已掌握”的事實，就認(rèn)定該罪行構(gòu)成自首。當(dāng)然，筆者認(rèn)為，這一“準(zhǔn)自首”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也需要適當(dāng)改進，以便更好地發(fā)揮自首制度在查處職務(wù)犯罪中的作用。因為職務(wù)犯罪往往是一對一的現(xiàn)金交易行為，除了行受雙方的證言之外的其他證據(jù)一般較難直接指向犯罪事實，受賄人的供述就顯得尤為重要。而且紀(jì)委、檢察機關(guān)在辦理職務(wù)犯罪案件過程中講究事實證據(jù)，一個犯罪事實的成立需要較為充分的證據(jù)來佐證，即使涉嫌受賄的嫌疑人又交代了其他起受賄事實，針對每一起事實都有相應(yīng)的證據(jù)證明，每一起事實都需要予以單獨認(rèn)定，犯罪嫌疑人能主動交代既節(jié)約了司法資源，又能提高司法效率。為此，建議今后的立法或出臺司法解釋時，適當(dāng)放寬職務(wù)犯罪準(zhǔn)自首的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，建立職務(wù)犯罪案件部分事實準(zhǔn)自首制度。

3.不能直接查證屬實，但與查證犯罪事實有緊密關(guān)聯(lián)性的線索。具體體現(xiàn)為：辦案機關(guān)掌握了涉嫌職務(wù)犯罪的A線索，因該類線索不能直接查證犯罪事實，犯罪分子在被調(diào)查談話期間交代犯罪事實的，是否構(gòu)成自首存在爭議。例如，辦案人員發(fā)現(xiàn)國家工作人員乙在單位報銷一定面額的虛假發(fā)票，為此，乙在接受紀(jì)委調(diào)查期間，交代了貪污公款的事實。如果僅僅根據(jù)“假發(fā)票”這一線索，在沒有乙的供述情況下是無法得出乙實施了貪污罪行的，因為乙完全有可能是在不明知是假發(fā)票或者是出于其他目的的情況下使用了假發(fā)票。有人認(rèn)為，在此情況下辦案機關(guān)對犯罪事實尚不掌握，犯罪線索尚未證明犯罪事實，犯罪分子在被調(diào)查談話時交代犯罪事實的，具有主動性，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為，根據(jù)《職務(wù)意見》的精神，這種情形同樣不能認(rèn)定為自首。因為此類線索雖然不能直接認(rèn)定犯罪事實，但此類線索具有指向同類犯罪事實的關(guān)鍵作用。辦案機關(guān)掌握此類線索后，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質(zhì)和類型。一般而言，辦案機關(guān)找行為人調(diào)查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于此線索針對的事實，故不能認(rèn)定為自首。

4.屬于《職務(wù)意見》第一條規(guī)定準(zhǔn)自首的線索。如實交代辦案機關(guān)未掌握的罪行，且與辦案機關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；或者辦案機關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)自首。如：紀(jì)委已掌握丙的瀆職方面罪行，也查證屬實，但丙在接受調(diào)查期間，又如實供述了辦案單位未掌握的受賄罪行，對于受賄罪，成立準(zhǔn)自首；對于瀆職罪行，不成立自首。又如，紀(jì)委接到有關(guān)丁貪污公款的舉報，經(jīng)查證不屬實，但丁如實供述了受賄的事實，受賄罪行成立準(zhǔn)自首。

（三）職務(wù)犯罪中有自首情節(jié)是否必然從寬處罰的問題　

自首是一種法定的從輕情節(jié)，刑法規(guī)定是“可以從輕或者減輕處罰”。但在司法實務(wù)中有觀點認(rèn)為，在辦理職務(wù)犯罪案件中，只要認(rèn)定了自首，就必然要從寬處罰。筆者認(rèn)為此觀點欠妥。職務(wù)犯罪不是簡單金錢犯罪，其本質(zhì)是侵犯了職務(wù)行為與財物的不可交換性，以致造成不良的社會影響。在量刑環(huán)節(jié)中，除了考慮職務(wù)犯罪行為涉案數(shù)額大小、自首是否認(rèn)定、是否退贓、為他人謀取非法利益還是合法利益等情節(jié)外，還要考慮犯罪行為引發(fā)的社會影響，造成不良后果的程度?！堵殑?wù)意見》也明確規(guī)定“對于具有自首情節(jié)的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合自動投案的動機、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度”。無論從立法還是司法角度看，認(rèn)定自首并不必然從寬處罰，自首只是從寬處罰的一個條件，能否從寬處罰還應(yīng)綜合考量全案因素。

綜上，對于職務(wù)犯罪分子在接受調(diào)查或采取強制措施期間，如實供述自己的主要犯罪事實，能否構(gòu)成準(zhǔn)自首，應(yīng)綜合考慮辦案機關(guān)掌握線索程度、是否查證屬實、供述罪行與辦案機關(guān)已掌握線索是否屬于同種罪行等案件因素進行綜合判定。

作者：涂業(yè)初

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