依照 刑法 第二百二十五條的規定,犯 非法經營罪 的,處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下 罰金 ;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者 沒收財產 。
依照刑法第二百三十一條的規定,單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對直接負責人員和其他直接責任人員依照刑法第二百二十五條的規定處罰。
司法機關在適用上述規定處罰時,應當注意以下幾個問題:
1、正確認定“情節特別嚴重”。在司法實踐中,所謂情節特別嚴重,一般是指非法經營數額或者非法獲利額特別巨大的;造成特別嚴重后果的;造成十分惡劣影響的;對國民經濟和社會安定造成嚴重破壞的,等等。
2、要注意適用財產刑。刑法明確規定本罪的罰金數額為違法所得一倍以上五倍以下,刑法 了在經濟上予以重罰的立法精神。因此,司法機關要注意刑法處或者單處財產刑,從經濟上制裁犯罪分子刑法
3、根據全國人大常委會關于懲治騙取外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定第四條第一款的規定刑法在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯刑法擾亂市場秩序,情節刑法的,依照刑法第二百二十五條的規定刑法以非法經營罪定罪處罰⑦。
4、根據“兩高的解釋,⑧違反國家的預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法 所得數額較大或者有其他嚴重情節的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪,從重處罰。
5、按照上述兩高、一部《辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議經紀要》⑨的意見,獲得國際電信業務經營許可的經營者(含涉港澳臺電信業務經營者)明知他人非法從事國際電信業務,仍違反國家規定,采取出租、合作、授權等手段,為他人提供經營和技術條件,利用現有設備或另設國際話務轉接設備并從中營利,情節嚴重的,應以非法經營罪的共犯追究刑事責任。
該條規定,對非法經營犯罪處以罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下。什么是違法所得?最高人民法院在《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復》中指出,“違法所得”是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。根據上述解釋的精神,非法經營罪當中的違法所得,也應當是指非法經營行為獲利的數額。但是,非法經營行為既是違法行為也是經營行為,它要同時面對來自法律和來自市場的雙重高風險。眾所周知,即便是合法經營行為受市場因素的影響也不可能包賺不賠,對于非法經營行為這種高風險的行為,更是不可能絕對獲利,但其對市場、對社會的危害性卻并不因為沒有獲利就降低甚至消失,未產生違法所得的非法經營行為仍然存在社會危害性,情節嚴重的同樣構成犯罪,但這樣一來,刑法第二百二十五條就出現了一個疏漏:該條沒有將非法經營行為可能產生的“違法所得”作為非法經營罪的犯罪構成要件,同時卻又局限于僅將“違法所得”作為對非法經營罪處以罰金刑的計算依據。這在司法實踐中就導致了沒有產生違法所得的非法經營犯罪之法律適用,處于兩難的境地:一方面,行為人的非法經營行為情節嚴重,構成了非法經營罪,應當依法判處刑罰;但另一方面,因為沒有產生違法所得,法律規定的罰金刑無法確定,因而不能適用。
從立法的本意來看,是想通過罰金刑的“懲罰、剝奪、預防”功能,來剝奪非法經營行為人的違法所得和犯罪資本,從而達到刑罰懲罰、威懾和預防犯罪的目的,如果因為立法的原因造成無法適用罰金刑,不但違反了立法的本意,還會放縱罪犯,起不到刑罰應有的作用。為了充分發揮罰金刑在懲罰 經濟犯罪 ,維護市場經濟秩序中的積極作用,預防和抑制犯罪,應當對刑法第二百二十五條進行完善。對此,應以“非法經營額”代替“違法所得”作為倍比罰金的量刑標準和計算依據為宜。因為,在非法經營犯罪中,非法經營額是認定非法經營行為是否情節嚴重、是否構成犯罪的一個重要數量指標,受外在因素的影響較小,只要有非法經營行為,就肯定有非法經營額,但卻不一定有違法所得;所以,“非法經營額”比“違法所得”更為確定,以“非法經營額”作為對非法經營犯罪處以罰金刑的計算依據,也就更為科學,更便于司法實踐操作。