一、問題及背景

　　從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的 非法經營罪 ， 刑法 第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規定。但是非法經營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第三項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”之規定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關留下較大的自由裁量余地。

　　在修訂刑法的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于新刑法要確立罪刑法定原則，刑法規范的明確具體是罪刑法定的內在要求，因此，在新刑法分則中不宜再規定“其他”之類不確定的罪狀內容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在 經濟犯罪 形態發展變化較快的經濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。新刑法關于非法經營罪的規定正是更多地考慮了后一種意見而設置了第三項內容。這也從一個角度反映了我國刑法改革的漸進性和傳統的原則性與靈活性相結合的立法指導思想對修訂刑法的深刻影響。

　　新刑法實施兩年來，從司法實踐的情況看，非法經營罪的“口袋罪‘遺傳基因已經逐步顯現。刑法第二百二十五條第三項之規定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規定的有較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據。由于”經營“的含義相當寬泛，生產、流通到交換、銷售等幾乎所有的經濟活動，都可能屬于經營活動，因此，非法經營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

　　但是，中國刑法畢竟已經步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應當盡力避免。因此，如何理解和把握非法經營罪的本質特征，正確闡釋和適用該罪條文第三項規定，防止非法經營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。

　　二、本罪的性質界定

　　刑法第二百二十五條關于非法經營罪的規定，只能適用于擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。該條第三項的適用，也不能脫離這個基本前提。因此，對于刑法未明確規定的某種具有一定危害性的行為，若以非法經營罪論處，必須符合以下幾個條件：