2008年5月22日，備受關注的“許霆案”因廣東省高級人民法院的終審宣判而近乎塵埃落定（由于系特別減輕處罰，還要依法報請最高法院核準后才能生效）。關于該案的定罪量刑從一開始就成為學術界討論的熱點。⑵有人認為，“許霆案”注定無法成為“經(jīng)典”。⑶但這種對宣判結果的簡單質(zhì)疑無法掩蓋“許霆案”戲劇性的變化發(fā)展過程本身所蘊涵的經(jīng)典意義，它業(yè)已成為我國刑事審判史上一個具有標本價值的典型案例。⑷如此眾多的刑法學者投入精力去關注和研究一起普通的刑事案件就是一個很好的例證。該案不僅激發(fā)了國民參與案件討論的熱情，也調(diào)動了國民參與法律解釋的積極性，這是一場民主解釋法律的大表演，是公民自覺有序地參與民主法治建設的一次集體鍛煉。本文論述的重點不在于“許霆案”的定罪量刑，而在于試圖挖掘該案背后所隱含的一些具有普世性價值的制度因素。

一、問題的緣起：刑法司法解釋的過度化

　　如此眾多的刑法學者關注“許霆案”的定罪量刑，難道真的是刑法規(guī)定有問題嗎？真的是刑法理論闡釋出了問題嗎？不是的?！霸S霆案”的解決能夠在刑法典中找到適當?shù)姆筛鶕?jù)，也能夠在刑法理論中找到恰當?shù)睦碚撝巍７ü僖材軌虺浞诌\用刑法所賦予的制度資源來實現(xiàn)個案的公正。那么是什么原因造就了“許霆案”審理上的困境？筆者認為，這與我國司法解釋的過度化有很大的關系。

　　如果沒有時過境遷的司法解釋的束縛，且法官能夠完全享有與時俱進的解釋法律和判斷案件事實的權力，也許就不會出現(xiàn)一審早先判決中所判處的并引起眾多學者質(zhì)疑的重刑了。對此，陳興良教授就明確指出，有關盜竊罪的司法解釋中，將3萬元至10萬元以上規(guī)定為刑法中“數(shù)額特別巨大”的合理性何在？怎么能將10年前規(guī)定的數(shù)額作為今天衡量盜竊的社會危害性的標準？⑸實際上，正是這種簡單地通過盜竊數(shù)額的多少來衡量盜竊行為的法益侵害性的司法解釋，使得長期依賴司法解釋辦案的法官“在適用法律時，以僵化的司法思維，盲目地遵從數(shù)字化的司法解釋，機械地適用法律這種算數(shù)司法”，⑹堵住了法官通過手中的自由裁量權來實現(xiàn)個案司法正義的路徑。

　　如果我們的法官有如張明楷教授在談到解決許霆案具體途徑時所說的那種膽量，即認定許霆的行為屬于盜竊金融機構，但不認為其盜竊數(shù)額特別巨大，⑺或者有趙秉志教授所主張的那種解釋的技巧，即認定為普通的盜竊罪，但不認定為盜竊金融機構的加重情節(jié)，⑻那么“許霆案”也許早就得到了合理的解決。

　　令人遺憾的是，這一些“如果”正是因為受到現(xiàn)行司法解釋的制約而無從貫徹。可以說，司法解釋如一副腳鐐，使得司法人員的辦案猶如“戴著腳鐐跳舞”，而無法自由地伸展自己的舞姿，并造成了辦案的司法人員對上級司法機關和司法解釋的極度依賴，影響了司法人員個人的獨立，阻礙了司法人員進行法律解釋、法律推理以及法律論證能力的提高。這主要表現(xiàn)在刑事判決書中總是過多地引用現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，而缺少一些必要的法律推理過程和法律論證理由，⑼形成了在“許霆案”中，“法院判案時，從現(xiàn)有的判決書上看不出有任何認真、復雜的推理。本案在推理、適用法律的解釋方面做得很不足”⑽的尷尬局面。正如有學者所批判的，“這些年來，判決書必須說理，甚至還有‘辨法析理，勝敗皆服’那樣的司法口號流行，許霆案本身又涉及如此復雜的法律解釋問題，如果法官能夠?qū)訉觿児S、鞭辟入里地作出一個讓天下人嘆為觀止的判決來，那豈不是可以青史留名了么？為什么一審的法官們會這樣敷衍塞責或者自甘平庸呢？”⑾

　　難道司法人員真的喜歡敷衍塞責或者自甘平庸？難道他們真的不想作出一份讓天下人嘆為觀止和青史留名的判決書來？答案顯然是否定的。過度的司法解釋已經(jīng)制約了司法人員施展自己才華的空間，窒息了他們解釋刑法的想象力和智慧，使得他們在長期辦案的過程中，不能也不敢充分地運用自己的智慧和學識展開對刑法的解釋，從而錯過了許多可以解釋和論證刑法適用的機會。

　　這種過度依賴司法解釋的司法格局不僅不利于提高司法人員解釋法律的能力，還直接影響了刑法解釋學的繁榮和發(fā)展。我國刑法的規(guī)范分析不能有效、細致地展開，恐怕與司法解釋的過度化有著一定的聯(lián)系?！爱斢X得刑法規(guī)定不明確或者不妥當，自己不能作出合理解釋時，便來一句‘這個問題有待司法解釋’，并形成了今天‘批判刑法比解釋刑法時髦’的現(xiàn)象。使得許多論文讓人難以分辨其觀點究竟是解釋結論（解釋論）還是立法建議（立法論）。理論界一有難題就‘上交’，是我國的刑法學難以深入發(fā)展的一個原因?！雹?/p>

二、問題的展開：刑法司法解釋過度化的表現(xiàn)

　　1997年刑法修訂以來，“兩高”頒布的司法解釋的確很好地指導了我國的刑事司法實踐，統(tǒng)一了全國的辦案標準。但也應當看到，目前司法解釋的條文已經(jīng)遠遠超過了刑法典的條文，如此眾多的司法解釋不僅使司法人員在辦案時感到無所適從，也增加了國民預測可能的難度。

　　在司法解釋中，有些司法解釋顯然是低估了司法人員解釋刑法的能力。例如，2000年1月3日最高人民法院《關于審理拐賣婦女案件適用法律有關問題的解釋》第1條是對刑法第240條規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪中“婦女”的解釋。其規(guī)定：拐賣婦女罪中的“婦女”，既包括具有中國國籍的婦女，也包括具有外國國籍的婦女和無國籍的婦女。被拐賣的外國婦女沒有身份證明的，不影響對犯罪分子的定罪處罰。什么是刑法中的“婦女”還需要解釋嗎？按照這種思維，豈不是刑法第232條關于故意殺人罪的規(guī)定也需要作如此的解釋？例如，我國刑法中所稱的“人”，既包括中國人，也包括外國人和無國籍的人。

　　再如，最高人民法院于2002年4月8日頒布的《關于對采用破壞性手段盜竊正在使用的油田輸油管道中油品的行為如何適用法律問題的批復》解釋道：正在使用的油田輸油管道，屬于刑法規(guī)定的“易平均人為標準客觀的見地的場合。立于主觀的見地時，各人的判斷是各種燃易爆設備”。行為人采用破壞性手段盜竊正在使用的油田輸油管道中的油品，構成破壞易燃易爆設備罪、盜竊罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。正常人都知道“正在使用的油田輸油管道，屬于刑法規(guī)定的“易燃易爆設備”。如果行為人的行為既構成破壞易燃易爆設備罪，又構成盜竊罪等其他犯罪，無需司法解釋，法官也會按照刑法理論中的想象競合犯，選擇重罪處罰。

　　而有些司法解釋不是對刑法的規(guī)范分析，更多的是刑事政策的導向。例如2003年1月17日最高人民法院給遼寧省高級人民法院作了《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（自2003年1月24日起施行）。該批復指出：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。

　　這個司法解釋是符合刑法基本理論的，盡管有個別學者從公共政策的角度提出了質(zhì)疑。⒂但也應該看到，即使沒有這個司法解釋，司法人員仍然會基于自己對刑法理論的理解，并結合個案的實際情況作出合法的判決，而根本不需要最高法院的這個批復。

三、問題的出路：刑事個案解釋的積極導入

　　由于刑法是一套抽象性、一般性的規(guī)范體系，“兩高”本身的解釋理性能力非常有限，再加上社會生活的復雜性和多變性，在頒布司法解釋之后，法官或者學者還必須對司法解釋進行再解釋，從而陷入了“解釋的解釋”這種無休止的怪圈。

　　例如，1998年4月17日最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論；第4條規(guī)定：被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如果供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。在該司法解釋中，出現(xiàn)了一次“不同種罪行”和兩次“同種罪行”。什么是司法解釋中的“不同種罪行”、“同種罪行”就存在著許多爭議?！安煌N罪行”是指罪名不同，還是指犯罪性質(zhì)不同？“同種罪行”是指罪名完全相同，還是指犯罪性質(zhì)相同？這些都需要司法人員的再解釋。

　　隨著社會生活的發(fā)展，簡單地運用一些事實概念來描述社會生活中的犯罪類型已經(jīng)不大可能，刑法中規(guī)范的構成要件要素不斷增加，規(guī)范（價值）要素與事實要素往往交織在一起，加大了司法判斷的難度。目前，不管是大陸法系的刑法學者，還是我國的刑法學者，都比較一致地認為，構成要件符合性的判斷（在我國則是犯罪構成符合性的判斷）是一個包含著價值和規(guī)范判斷的過程，⒃這種價值判斷是整個刑法問題的核心，法官的利益衡量、目的考量與價值評價貫穿刑法問題的始終。⒄

　　例如，在“許霆案”中，“柜員機是否屬于刑法中的金融機構？”它涉及金融機構的功能和組成要素的理解，也涉及柜員機本身的價值屬性的判斷，因此，這不是一個簡單的案件事實歸納和判斷的問題，而是一個刑法規(guī)范的理解和價值判斷的問題。這種含有規(guī)范價值判斷的構成要件要素直接增加了司法人員判斷的難度，更不要說“兩高”那些脫離具體個案的司法解釋了。對此，張明楷教授指出，“在規(guī)范的構成要件要素的場合，即使對構成要件作出合理的解釋，依然需要法官根據(jù)一定的標準、觀念判斷案件事實是否符合構成要件。因此，法官對規(guī)范的構成要件要素的判斷能力，成為檢驗法官是否具有法律素質(zhì)的基本標準?！雹?

　　又比如2004年9月3日，“兩高”聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第4項規(guī)定：制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到1萬次以上的，可以構成制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，第3條規(guī)定：被點擊數(shù)達到2萬以上，可以構成傳播淫穢物品罪。這個司法解釋看上去好像已經(jīng)明確。但一旦涉及具體案件，就顯得有疑義了。因為這里的“點擊數(shù)”如何計算？是否包括自己為了自我宣傳而自己點擊的數(shù)量？單純地計算點擊數(shù)能否反映出行為的法益侵害性？這些都需要法官根據(jù)案件的具體情況對“點擊數(shù)”進行實質(zhì)的司法判斷。只有在和個案相聯(lián)系時，才會產(chǎn)生法律解釋的問題，即如果不聯(lián)系個案，每個法條（包括司法解釋）看起來都是清楚的、明確的，只有和個案相聯(lián)系時，人們才會發(fā)現(xiàn)法律不夠明確，需要解釋。⒄正如德國著名的法學家拉倫茨所說：“對于使用者而言，恰恰就是在討論該規(guī)范對此類案件事實是否適用時，規(guī)范文字變得有疑義。”⒅

　　因此，只要有審判活動，不管是法官對法律推理三階段中的大前提——法律規(guī)范的理解，還是對小前提一一案件事實的歸納，都離不開法官的自行解釋和判斷，都不可避免地要介入法官自身的價值判斷。司法過程永遠都不可能如馬克斯·韋伯所形容的“像自動售貨機那樣，一邊是輸入案件事實和法律條文的人口，一邊是輸出司法判決的出口，機械運行，不逾雷池半步”。⒆因為“在審判階段，判決屬于價值判斷，判決的作出是由法官對法律條文的理解、證據(jù)的性質(zhì)及其與判決的內(nèi)在關聯(lián)性、道德、風俗、經(jīng)濟利益、社會效果、法官的直覺和評價性價值判斷等因素決定，這些因素的變化影響了判決的解釋力和說服力?！雹剡@個復雜的司法運作就需要刑事個案解釋的積極導入。

四、結語：我國未來刑事司法指導制度的轉(zhuǎn)型

　　隨著我國司法隊伍素質(zhì)的不斷提升，國家應該更加信賴司法人員能夠獨立司法、公正司法。只有在司法過程中，逐漸確立司法人員的權威，才能進而確立社會主義司法制度的權威，因為畢竟所有的司法制度最終都要依靠司法人員去貫徹和實施。要強調(diào)法官解釋法律的重要性，鼓勵法官發(fā)揮自己解釋法律的智慧，撰寫說理充分、論證嚴謹且具有判例意義的刑事判決。

　　在工作方法上，最高人民法院以及地方各級人民法院定期分類公布刑事判決書，來促使法官加強對判決理由的說明和論證，讓法官把刑事判決書做得更加的細致，說理更加的充分，論證更加的透明。在刑法司法解釋適度節(jié)制的情況下，作為最高人民法院一項非常重要的工作，就是建立起一套完善的適用于全國的刑事案例指導制度，并推進判例制度的建設，以替代司法解釋退縮之后可能留下的規(guī)范全國刑事審判活動的空白和斷裂，或者通過不定期地提審全國各地一些比較有爭議的刑法疑難案件，并公布這些刑事疑難案件判決書的方式，來指引全國的刑事審判活動。