【 非法經(jīng)營罪 】非法經(jīng)營罪的概念和構(gòu)成要件

　　非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

　　本罪是 刑法 新增的罪名。1979年刑法和單行刑法均沒有規(guī)定此罪名。在過去的司法實踐中，對非法經(jīng)營的犯罪行為一般是按照投機倒把罪處理的。刑法修訂時，對投機倒把罪作了分解，將非法經(jīng)營的行為單獨作了規(guī)定。

　　非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件是：

　　1、本罪侵犯的客體是市場管理秩序。市場管理秩序是國家通過法律、法規(guī)加以規(guī)范的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟狀態(tài)，是保證市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必要條件。如果破壞了這種穩(wěn)定、有序的市場秩序，不僅直接侵犯了國家對市場的管理制度，而且會影響市場經(jīng)濟的健康運行。對一個這種行為應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁。本罪的犯罪對象主要是專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證、批準文件。

　　2、客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。具體包括以下三種行為：(1)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的。“專營、專賣物品”，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定由專門機構(gòu)經(jīng)營的物品，如食鹽、煙草等;“其他限制買賣的物品”，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等。這類物品不是固定不變的，隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展，也會有所變化。根據(jù)2002年8月23日最高人民法院、最人民檢察《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》②第一條規(guī)定，未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第(一)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。(2)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的。“進出口原產(chǎn)地證明”，是指在 國際貿(mào)易 中，對某一特定產(chǎn)品的原產(chǎn)地進行確認的證明文件。“其他法律、行政法規(guī)的經(jīng)營許可證或者批準文件”，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有的經(jīng)營許可證或者批準文件，如礦產(chǎn)開采、森林采伐、野生動物狩獵等許可證。(3)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。如壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇、倒賣外匯、金銀及其制品;倒賣國家禁止或者限制進口的廢棄物;非法從事 傳銷 或者變相傳銷活動、彩票交易、倒賣汽油、特定許可證、執(zhí)照、有傷風(fēng)化的物品;非法買賣國家重點保護的珍貴野生動物、珍稀植物、國家統(tǒng)一收購的礦產(chǎn)品等。按照最高人民檢察院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》③的規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，依照或者可以依照刑法第二百二十五條第(三)④項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》⑤第一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”2003年4月22日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會議紀要》⑥補充規(guī)定，對于未取得國際電信業(yè)務(wù)(含涉港澳臺電信業(yè)務(wù)，下同)經(jīng)營許可而經(jīng)營，或被終止國際電信業(yè)務(wù)資格后繼續(xù)經(jīng)營，應(yīng)認定為“擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)”;情節(jié)嚴重的，應(yīng)按上述規(guī)定以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。“其他方法”，是指在邊境地區(qū)私自架設(shè)跨境通信線路;利用互聯(lián)網(wǎng)跨境傳送IP話音并設(shè)立轉(zhuǎn)接設(shè)備，將國際話務(wù)轉(zhuǎn)接至我境內(nèi)公用電信網(wǎng)或轉(zhuǎn)接至其他國家或地區(qū);在境內(nèi)以租用、托管、代維等方式設(shè)立轉(zhuǎn)接平臺;私自設(shè)置國際通信出入口等方法。

　　3、犯罪主體是一般主體，個人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。

　　4、主觀方面由故意構(gòu)成，即行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經(jīng)營。過失不構(gòu)成本罪。

　　根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營行為除須具備上述的構(gòu)成要件外，還必須達到“情節(jié)嚴重”的程度，才構(gòu)成犯罪。我們認為，情節(jié)嚴重，主要應(yīng)以非法經(jīng)營額⑥非法獲利額為基礎(chǔ)并綜合考慮其他情節(jié)，如進行非法經(jīng)營活動經(jīng)行政處罰仍不悔改的;非法經(jīng)營造成嚴重后果的;利用職權(quán)從事非法經(jīng)營造成惡劣政治影響的，等等。

　　【相關(guān)法條】

　　刑法第二百二十五條　違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下 罰金 ;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者 沒收財產(chǎn) ：

　　(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

　　(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;

　　(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的;

　　(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。