何某侵占罪一案二審判決書

　　甘肅省白銀市中級人民法院

   刑  事 判 決 書

                                      (2010)白中刑二終字第8號

　　原公訴機關白銀市白銀區人民檢察院。

　　上訴人(原審被告人)何某，女，生于1966年，漢族，小學文化，甘肅省白銀市人，無職業。因涉嫌侵占犯罪于2009年5月14日被白銀市公安局白銀分局刑事拘留，同年6月12日被取保候審，經白銀區人民法院決定2010年3月15日被依法逮捕。

　　辯護人何俊暢， 白銀信實律師事務所律師。

　　白銀區人民法院審理的白銀區人民檢察院指控原審被告人何某犯侵占罪一案，于2010年3月23日作出(2009)白刑初字第184號刑事判決。被告人不服向本院提出上訴，本院依法組成合議庭進行審理，經過閱卷，訊問上訴人，認為本案事實清楚，決定不開庭審理，現已審理終結。

　　原審判決認定： 一、2009年5月3日，被告人何某在其丈夫張XX去世后，將存入白銀區農村信用合作聯社何某8306×××××××0賬戶上的存款48.18萬元提取，其中由被告人何某代為保管屬于白銀區水川鎮人民政府公款418906.69元，被告人何某非法占為己有，拒不退還。

　　上述事實，有下列公訴機關當庭舉證并經庭審質證的證據證實：

　　(1)白銀區農村信用社提供的銀行對賬單證實，賬號為830410×××××××的戶名是白銀區水川鎮人民政府，賬號為8306×××××××××的戶名是何某。2008年3月21日，戶名為何某83063××××××賬戶存款余額是8984.20元，自2008年3月24日至2009年5月3日，轉賬存入何某該賬戶4734355元，現金存入54000元，該賬戶產生利息4106.52元，現金支取或轉賬支取4319401元，代扣利息稅153.83元，至2009年5月3日前，何某該賬戶余額為481890.89元，扣除此期間二筆現金存款54000元和2008年3月24日前的余額8984.20元，何某該賬戶存有水川鎮人民政府公款418906.69元。

　　(2)白銀區農村信用社提供的取款憑條、存款憑條等銀行資料證實，2009年5月3日，何某從白銀區農村信用社公園路分社83063×××××××××賬戶上提取現金48.18萬元。

　　(3)白銀區農村信用社提供的監控錄像影像資料證實，2009年5月3日，何某辦理轉款的事實。

　　(4)證人何XX證言證實，2009年5月3日至15日，其幫助妹妹何某在白銀區農村信用社公園路分社取款、轉款的事實。

　　(5)被告人何某在偵查機關的供述與辯解證實，其于2009年5月3日從白銀市一中對面的白銀區農村信用社提取的48.18萬元是其丈夫張XX生前保管的水川鎮政府的公款。

　　二、2009年5月5日，被告人何某從建行白銀分行張XX4367424×××××××7工資卡上支取5萬元，其中屬于被告人何某代為保管的白銀區水川鎮人民政府公款40914.17元，被告人何某非法占為己有，拒不退還。

　　上述事實，有下列公訴機關當庭舉證并經庭審質證的證據證實：

　　(1)白銀迎春酒業有限公司財務付款憑證證實，該公司付給樺皮川村、金鋒村土地開發及補償費17萬元。

　　(2水川鎮樺皮川村、金鋒村村委會收款憑據證實，收款人張XX于2009年2月24日收到交款人白銀迎春酒業有限公司17萬元。

　　(3)白銀區水川鎮財務清查情況的說明證實，白銀迎春酒業有限公司土地附著物補償款15萬元，高坪土地開發承包費2萬元未入水川鎮人民政府財務賬。

　　(4)建行轉賬憑條證實，2009年2月24日，從何X4340624320007568賬戶轉入張XX4367424320060155347賬戶15萬元。

　　(5)張XX4367424320060155347工資卡對賬單證實，2009年2月24日，從何X賬戶轉入張XX工資卡15萬元，同年2月 23日、3月17日、4月17日存入代發工資5085.83元，2月26日提取現金10萬元，4月21日支取現金4000元后，該工資卡剩余51085.83元， 5月5日支取現金5萬元，該5萬元中扣除已支取的4000元和代發工資5085.83元，屬于白銀區水川鎮人民政府公款為40914.17元。

　　(6)建行提供的取款憑條及監控錄像證實，2009年5月5日，被告人何某在ATM取款機上分10次支取2萬元，柜臺取款3萬元，共計5萬元。

　　三、2009年3月5日，被告人何某將代為保管的轉入工行白銀牡丹支行何某6222082704000044562賬戶上的白銀區水川鎮人民政府公款20萬元和張XX6222022704001190698銀行卡上的白銀區水川鎮人民政府公款13293.2元，經多次催要，拒不退還。

　　另查明，破案后由白銀區人民檢察院追回47萬元。

　　上述事實，有下列公訴機關當庭舉證并經庭審質證的證據證實：

　　(1)工行個人業務憑證證實，2008年9月2日，水川鎮人民政府會計馬XX的6222022704000889829賬戶向張XX的6222022704001190698賬戶轉存22萬元。

　　(2)張XX6222022704001190698賬戶歷史明細清單證實，2008年9月2日，該賬戶存入22萬元，在此之前，該賬戶余額為70元。2008年11月4日、11月20日、12月1日該賬戶分別存入68180元、198088元、80834元。自2008年9月5日至2009年5月5日，從該賬戶支取現金共計553811.8元(2009年3月5日，從該賬戶支取20萬元)，至2009年5月5日，該賬戶余額為13360.20元。

　　(3)工行個人業務憑證證實，2009年3月5日，從張XX的6222022704001190698賬戶轉入何某的6222082704000044562銀行卡賬戶20萬元。

　　(4)水川鎮人民政府“零余額賬戶”2704055929200053131對賬單與張XX的6222022704001190698賬戶歷史明細清單相互對應證實，2008年11月4日，張XX從2704055929200053131賬戶提取現金88180元，存入其個人6222022704001190698賬戶68180元;2008年11月20日，張XX從27040559×××××賬戶提取現金198088元，存入其個人62220227××××××賬戶198088元;2008年12月1日，張XX從270405592×××××賬戶提取現金110834元，存入其個人622202×××××××賬戶80834元。(根據上述兩個賬戶的存取時間及金額可以看出，張XX62220227××賬戶存入的3筆現金全部是水川鎮“零余額” 270405592×××××賬戶提出的現金。綜合計算可以得出張XX62220227×××××賬戶2009年5月5日的余額13363.20元，扣除2008年9月2日之前的余額70元，剩余13293.2元是水川鎮人民政府的公款。

　　(5)工行特殊業務憑證證實，何某622208270×××××2銀行卡賬戶20萬元于2009年5月15日被白銀市公安局白銀分局凍結。(期限屆滿后，由本院于2009年11月15日續凍。)

(6)證人馬XX(水川鎮人民政府會計)的證言證實，水川鎮人民政府在工行有“零余額”賬戶，賬號是2704055929200053131，其于2008年4、5、6月從“零余額”賬戶上支取22萬元，存入622202270××××銀行卡上，2008年9月初，其將該22萬元從6222022704××××9銀行卡轉存入張XX6222022704001190698賬戶。

　　(7)證人曾XX證言證實，2009年5月15日，其與何XX到白銀市一中對面的農村信用社用其身份證辦理一張飛天卡，將劉X儲蓄卡上的40萬元轉入該飛天卡上，后又在該飛天卡上存入7萬元，將該飛天卡和身份證交到白銀區檢察院。

　　針對起訴書指控的事實，公訴機關還當庭宣讀、出示了下列證據：

　　(1)證人達XX證言證實，水川鎮政府庫存現金由出納張XX保管，會計和出納每季度要對賬，由會計馬XX向鎮領導匯報，鎮財務提出一部分備用金都存在張XX和何某名下。2009年5月2日，張XX去世后，經過清查，張XX保管的資金為100余萬元，鎮領導多次給何某做工作，要求退還，何某不予配合，并將公款轉移或提取。并證實鎮政府負責計劃生育的高XX曾經持張XX及其妻何某的兩個存折到銀行支取過現金。

　　(2)證人高XX證言證實，2008年某日，其為了給鎮政府各村計劃生育專干發工資，從張XX及其妻何某的存折上支取現金的經過。

　　(3)證人年X證言證實的情況與證人達XX證言證實的情況一致。

　　(4)證人馬XX證言證實，其與張XX一季度一對賬，張XX以存折的方式保管現金，主要是在農村信用社和農行以張XX和其妻何某的名義開設的存折。

　　(5)蘭州市結核病防治醫院病故通知書證實，張XX因藥物性肝衰竭、肝水腦病于2009年5月2日死亡。

　　(6)白銀區水川鎮人民政府出具的證明證實，張XX1993年11月至2009年5月1日在水川鄉(鎮)從事財政所會計工作，期間2008年3月至2009年5月1日兼任水川鎮人民政府出納。

　　(7)水川鎮財務清查說明證實，該鎮于2009年5月3日成立財務清查領導小組，對該鎮財政所、鎮政府、鎮計生服務站2008年1月1日至2009年4月30日財務情況進行清理核查，庫存現金225568.12元、未入賬資金17萬元、已報帳尚未支付的資金10萬元均由出納張XX保管。另外，鎮財政所賬務中轉出銀行存款在張XX名下掛賬297371.81元。

　　(8)白銀區水川鎮人民政府出具的情況說明及樺皮川村委會收款收據證實，2008年4月，水川鎮政府撥付給樺皮川村集體征地補償款1270952元，樺皮川村只收到800652元，剩余470300元由張巨顯保管。

　　(9)水川鎮樺皮川村委會收據證實，2009年5月15日，水川鎮人民政府向該村支付土地款青苗費470300元。

　　原審認為，被告人何某將代為保管的水川鎮人民政府的公款673113.37元，非法占為己有，拒不退還，數額巨大，其行為已構成侵占罪。白銀區人民檢察院指控被告人何某犯侵占罪，罪名成立，應予以支持。但指控被告人何某于2009年5月6日將存入白銀區農村信用社張XX830630121000109888賬戶上的3萬元、存入農行白銀區支行張XX391201100077552和391201100097394賬戶上的10.23萬元和6.05萬元公款侵占，所提供的證據僅能證實上述賬戶上存款、取款和被告人支取存款的事實，并不能證實上述賬戶上存入的款項全部是水川鎮人民政府的公款，上述賬戶上雖然有水川鎮人民政府的公款存入，但也有大量的現金存入，公訴機關提供的證據不能證實存入現金的來源，現有證據尚不能得出被告人支取的上述賬戶上存款是水川鎮人民政府公款的唯一性結論。公訴機關還指控被告人何某于2009年5月3日和5月5日，侵占水川鎮人民政府公款48.18萬元和5萬元，數額有誤，故公訴機關指控被告人何某侵占公款937963.2元，對其中的264849.83元，因證據不夠充分，不予支持。本案被害單位資金管理混亂，公款私存，嚴重違反國家財經紀律，亦有相應過錯，且47萬元公款已追回，對被告人相應酌情從輕處罰。被告人何某辯解以其和其丈夫的名義在上述金融機構中的存款均是自己多年做生意掙來的錢，并非水川鎮人民政府的公款，因公訴機關提供的證據能夠相互印證證實，以何某、張XX的名義在上述金融機構開設的存折、銀行卡存入的673113.37元是水川鎮人民政府的公款，故被告人的辯解理由不足，不予采納。辯護人提出公訴機關指控被告人何某犯侵占罪證據不充分，且其行為不符合侵占罪的主、客觀要件的辯護意見。經審理認為，張XX身為水川鎮人民政府的出納，將該鎮的錢款存入其本人和其妻何某的名下，在張XX因病去世后被告人何某實際占有了該鎮的錢款，形成了事實上的代為保管關系，其將代為保管的水川鎮人民政府的673113.37元的公款拒不退還，非法占為己有，且數額巨大，其行為符合侵占罪的構成要件，故辯護人的該項辯護意見，不予采納;辯護人還提出侵占罪屬于自訴案件，不能由檢察院提起公訴的辯護意見，經查，本案涉案金額巨大，客觀上需要公安機關偵查，根據刑事訴訟法的規定，公安機關在對犯罪案件偵查終結后，認為行為構成犯罪的就應該移送人民檢察院審查起訴;另外，本案被告人侵占的是水川鎮人民政府的公款，是國家所有的財產，可以由人民檢察院提起公訴，故辯護人提出的該項辯護意見也不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十條一款、第六十四條之規定，判決如下：一、被告人何某犯侵占罪，判處有期徒刑二年，并處罰金三萬元，于判決生效后一月內繳納;二、將已凍結的何某6222082×××××××銀行卡上的存款20萬元退還水川鎮人民政府，并繼續向被告人何某追繳剩余的3113.37元。

　　上訴人何某提出：1、一審認定事實不清，判決認定其從2009年3月5日、5月3日、5月5日、5月6日分別在自己的和其丈夫張XX的銀行賬戶上提取的存款為公款的認定是錯誤的。上訴人所支取的款項屬于個人財產、不是公款。2、一審判決適用法律不當，正是由于認定事實的錯誤，導致適用法律亦錯誤而認定上訴人犯侵占罪，判處刑罰。3、本案程序違法，根據刑訴法的有關規定侵占罪為自訴案件，、一審公訴、受理程序不合法。為此，請求二審查清事實、分清是非，改判上訴人無罪。上訴人的辯護人認為：1、一審判決認定被告人何某將公款865914.06元據為己有，其行為構成侵占罪證據不充分。2、侵占罪屬自訴案件、按照刑事訴法第一百七十條及相關解釋規定。本案無論從偵查、審查起訴及審判，均屬于程序違法。

經二審審理查明，上訴人何某于2009年5月3日、5月5日將其丈夫張XX生前管理的白銀區水川鎮人民政府資金473114.06元，非法占有，拒不歸還。2009年5月10日，何某持6222082704×××××××銀行卡去工行白銀牡丹支行支取張XX于2009年3月5日存入該賬戶的200000元公款，因故未能提取。檢察機關查獲何某侵占的公款47萬元。原審經過庭審質證認定的證據，二審予以確認。

　　本院認為，原審判決認定以何某、張XX名義在金融機構申辦的存折、銀行卡中存入的473113.37萬元以及工行白銀牡丹支行何某62220827××××××××賬戶上的20萬元是白銀區水川鎮人民政府公款的基本事實清楚，證據確實充分。在水川鎮政府多次給何某做工作，要求何交還張XX生前保管的公款時，何拒不交還，且明知是公款而將47萬余元提取后予以轉存，其行為應以侵占犯罪論處。上訴人何某在工行白銀牡丹支行持卡提取公款時因故未能支取，屬于侵占犯罪未遂。原審定性準確，但考慮到上訴人侵占公款時間較短，犯罪情節較輕，社會危害性較小，被侵占的大部分公款已追回，故可依法適用緩刑。上訴人何某及其辯護人提出何某提取的不是公款以及原審審理程序不妥的上訴理由和辯護意見，本院仍不予采納，其理由在一審判決中已作論述。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條(二)項、第一百九十七條之規定，判決如下：

　　一、維持白銀區人民法院(2009)白刑初字第184號刑事判決第二項，即將已凍結的何某622208270400×××××××銀行卡上的存款20萬元退還水川鎮人民政府，并繼續向被告人何某追繳剩余的3113.37元;

　　二、撤銷白銀區人民法院(2009)白刑初字第184號刑事判決第一項，即被告人何某犯侵占罪，判處有期徒刑二年，并處罰金三萬元;

　　三、上訴人何某犯侵占罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金三萬元。(緩刑考驗期從本判決確定之日起計算)

　　本判決為終審判決。

　　                                             審 判 長 何×

　　                                             審 判 員 李×

　　                                             代理審判員 徐×

　　                                            二0一0年五月三十一日

　　                                            書 記 員 于×