2016年《最高人民法院關于審理搶劫案件適用法律若干問題的指導意見》規定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪后對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力程度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為使用暴力，不以搶劫罪論處”。該司法解釋的規定，實際上是對抗拒抓捕過程中暴力程度較小的情況下，實踐中一律轉化為搶劫罪似乎欠妥，尤其是在入戶盜竊中一旦轉化根據“兩搶司法解釋”就要認定為“入戶搶劫”要判十年以上有期徒刑又覺得太重，在不跟之前“兩搶司法解釋”相矛盾的情況下，又體現罪罰相適應，最高法2016年出臺了這個司法解釋規定了這個情況，但同時又給實踐操作帶來了困難。下面通過兩個案例來說明。

案例一

被告人尹林軍、任文軍以撬門入戶的方式，從被害人陳金林家中竊取了價值1萬余元的手鐲、手表和現金等物，其行為已構成盜竊罪。尹林軍離開前遇到返回家中的失主陳金林，陳金林隨即抓住尹林軍的衣領毆打其面部幾拳，尹林軍并未主動回擊，而是想盡快擺脫被害人的抓捕。尹林軍逃離途中，因被害人拉扯其衣領不放，將被害人扯至樓下；其間，被害人還踢踹尹林軍，致二人摔倒，后尹林軍借勢脫掉外衣逃離。來源：《刑事審判參考》第109集第1186號指導案例

解析：這個案例的整個過程中，（1）被告人尹林軍因衣領被被害人拉住而將被害人拉至樓下。（2）被害人踢被告人過程中一起摔倒。（3）被告人脫掉衣服使出“金蟬脫殼”。我們通過分析，在（1）環節中，被告人拉被害人到樓下，“拉”的行為在界定“暴力”行為時需要明確不同情況，如果強力“拉”而將被害人用力拖倒在地致傷可能是一種明顯暴力的行為，一般情況下不應界定為“暴力行為”。（2）（3）過程中，被告人都沒有明顯的針對被害人的暴力行為。本案例認定為擺脫行為而不認定使用暴力行為，爭議不大。

案例二

2016年9月22日6時許，被告人李某某入戶盜竊后隨即準備出門，被正在進屋的繆某某堵在門口。被告人李某某推開繆某某，乘機出屋。被害人繆某某抓住被告人李某某的衣服，被告人李某某無法逃走，用拳頭打繆某某，迫使繆某某松手后逃走。來源：山西省大同市中級人民法院（2017）晉02刑終120號判決書

解析：一般的“擺脫行為”與“使用暴力行為”，兩者本質上都是為了抗拒抓捕的目的，其主觀上是出于什么目的顯然不是區分關鍵點。要看行為本身是否屬于明顯主動的攻擊行為還是消極防御的脫逃行為。

我們認為，實務中首先應界定被告人的行為是一般的身體接觸行為還是暴力行為。應區別一般的推搡、扯衣領與拳擊、腳踢等行為，而拳擊、腳踢、掌摑、掐頸等一般應界定為暴力行為。其次，我們應該區分被告人是直接傷害故意的行為還是間接傷害故意行為。一般的拳擊、腳踢都是直接傷害故意的行為。而有些在逃脫糾纏過程中，順勢而為的蹬腿、甩掌、甩臂等行為是一種間接的傷害故意行為，如果未造成輕傷以上的傷勢，可以根據司法解釋的意見不認定為“使用暴力”。

此案一審法院認定為轉化型搶劫，二審改變定性未認定搶劫，認為是為擺脫行為，根據司法解釋不認定為“使用暴力”。我們認為二審判決是錯誤的，一般的“擺脫行為”與“使用暴力行為”，兩者本質上都是為了抗拒抓捕的目的，其主觀上是出于什么目的顯然不是區分關鍵點，要看行為本身是否屬于明顯主動的攻擊行為還是消極防御的脫逃行為。本案中被告人被抓住衣服后，直接采取拳打被害人頭部的方式是一種明顯主動的攻擊行為，應理解為“使用暴力”的行為，應轉化為搶劫罪。

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