目前在如何區分罪與非罪的理論研究中，多仍局限于區分 合同 欺詐 與合同 詐騙 的界限，即仍局限在確立認定非法占有的標準之上。然而，實踐中出現的案例告訴我們，在經濟交往日趨廣泛、深入，合同行為日趨頻繁、復雜的今天，僅從非法占有目的上認識、區分合同詐騙的罪與非罪遠遠不夠。本文欲從 刑法 的性質、犯罪的特征及合同詐騙的實質等方面就如何認定 合同詐騙罪 作一初步的探討。

　　問題之一：“借雞生蛋”的行為是否構成犯罪?  

  　　案例1： 被告人 徐某申請成立一 公司 ，公司無任何資金，卻虛報注冊 100萬 元。其為籌劃開辦超市，即與他人簽訂 場地租賃合同 ，為購買超市設備又與他人簽訂 購銷合同 ，并收取供貨方的“入店費”等。所購設備及收取的“入店費”大部投入超市建設。至合同履行期屆滿，當對方向其索要有關場地 租賃 費、設備貨款時，徐某給以 空頭支票 ，并同時告訴對方帳上暫時無錢，需要等一定時間。但對方到其允諾的時間去 銀行 兌換時，仍無錢到帳，此后徐某便再三推諉拖延時間，拒不償還有關款項，并以部分款物用于還債，最終案發。就在徐某被 羈押 一天后，開辦超市的 營業執照 即下發。

　　對被告人行為性質的認定，存在兩種截然不同的意見：一種意見認為，被告人一無資金、二無 資產 ，根本無實際履約能力，其通過與他人 簽訂合同 獲取并實際控制對方財物，直至案發時，也未能實際履行 協議 ，造成對方當事人巨大的經濟損失。其虛構履約能力，騙取對方財物，已構成合同詐騙罪。另一種意見認為，被告人是在“借雞生蛋”，主觀上非法占有的目的不明顯，且其將所獲取的財物確實用于超市建設，被抓獲時，大部分財物仍放在其正籌辦的超市中，被告人也未虛構事實，在給付 支票 時，已告知對方帳上無錢。因此，其行為不構成犯罪。

　　本案爭議的焦點集中在被告人是否具有非法占有的主觀故意上。在合同詐騙罪中，認定“以非法占有為目的”一直是實踐中的一個難點，不少文章已就 認定標準 作了有益探討并確立了一些界定的原則，概括起來，主要有以下幾個方面：1.無履約能力;2.卷款潛逃;3.揮霍對方當事人財物;4.使用對方當事人財物進行違法犯罪活動;5.拒不返還對方當事人財物;6、訂立或履行合同時有欺詐行為。這些都是在理解刑法及 司法解釋 的基礎上對實踐經驗的有益總結，有其法律和實踐的基礎，對實踐有一定的指導意義。但正因為這些標準十分具體，故在便于認定的同時，也不可避免的給認定帶來一定局限性。筆者認為，如果作為一種原則性的認定標準，一旦 行為人 具有以下行為之一的，即可推定其具有非法占有的目的：

　　1.無承擔 民事責任 的主體。包括：虛構主體;簽訂合同后，故意注銷、解散主體;卷款潛逃等。主體真實存在是行為人承擔民事責任的基礎，也是其主觀上是否愿意承擔民事責任的反映。行為人故意使主體消失，讓合同對方當事人無從尋找應承擔民事責任的主體，就意味著 債務 將無人清償，反映出行為人有逃避民事責任，不愿償還對方當事人的財物及損失的故意，這種故意的內容即包含有非法占有的目的。

　　2.沒有實際履約能力。包括：自始即無履約能力，不告知對方真實情況而與之訂立合同，騙取財物;開始有一定履約的可能性，而后履約能力喪失，但不告知對方情況，讓對方繼續履約，騙取對方財物;簽訂合同后，將對方財物大部或全部用于與履行合同無關的 個人消費 、還債、 非法經營 、違法犯罪等用途，造成無法歸還對方財物的后果。無實際履約能力而簽訂合同或騙取對方履行合同，本身就具有騙取對方財物的故意;而將財物揮霍，使自己進一步陷于根本無法履行合同義務的狀況，更可以反映出行為人不愿履行合同或歸還財物的心理狀態，而不愿歸還財物就意味著有意非法占有。

　　合同行為作為現代經濟生活一種最為普遍的社會現象，其觸角已伸向社會生活的方方面面，為防止刑罰的過度擴張，對社會經濟生活造成不必要的負面影響，在認定是否構成合同詐騙罪時需十分慎重，除參照上述標準推定行為人的主觀目的外，還需注意以下幾個問題：

　　1.非法占有目的是一種主觀心理態度，除其本人外，外人不能確知，故在行為人否認具有非法占有目的時，只能依據行為人外在的客觀行為，結合審判實踐經驗，由法官進行分析、推斷后，最終形成內心確信。顯然，這種判斷主觀成分較高，有一定局限性，也容易因法官的學識、閱歷、經驗的不同產生認識上的差異，不同的法官對同一事實所體現出的主觀目的，可能得出完全不同的結論。因此，認真考慮行為人的反證十分必要，要防止唯“標準”的傾向。

　　2.合同詐騙行為侵犯了被害人的財產權益，違背了經濟交往中“誠實、信用”的原則。因此，在認定合同詐騙罪時，不僅要注意有無損害結果，也要注意審查行為是否有違誠實信用原則。商業交往中，經常出現一些欺詐行為，但只要“對事實的歪曲只要沒有超出商業慣例上許可的范圍，就不能認為違反了誠實信義原則”，在欺詐行為與合同詐騙之間有一個度的問題。欺詐程度本身也是區別罪與非罪的一個重要因素，或可以作為推定非法占有目的的一個重要參照。

　　合同詐騙罪包含三個方面的要素：(1)簽訂或履行合同過程中違背誠信原則，這是對商品社會基本價值的違背，直接影響到社會交易的安全、經濟秩序的穩定。(2)有 根本違約 行為。這從兩個方面界定了合同詐騙：一是時間上需在合同履行期屆滿之后，方可考察其行為性質;二是程度上必須達到根本違約的程度。只有行為人違約并使合同根本無法履行，才可以看出行為人可能的非法占有的心理態度。在合同履行期屆滿之前，倘發現合同對方有可能逃避義務時，可采取中止履行合同、 通知 相關各方停止支付或發貨等措施予以預防，此時不宜適用刑法。(3)因其行為最終致對方財產嚴重損失。這反映了行為人對對方財物占有的非法性。僅有非法占有的目的不足罰，需同時具備非法占有的行為。合同詐騙罪侵犯了兩個客體，其中之一就是對方當事人的財產權益。倘對方財產權益最終未受到侵害，合同詐騙罪的 犯罪構成要件 就不齊備。在實踐中，對“未遂的合同詐騙行為”的處理應當十分慎重，因未遂行為并未造成對方當事人的 財產損失 。以上三個要素在合同詐騙罪的認定過程中缺一不可，違背誠信原則反映了行為人的欺詐故意并在一定程度上反映了行為人非法占有的目的;違約、非法占有的行為進一步印證了非法占有目的的存在，并使行為具備了不法性，從而具有可罰性。

　　3.要注意刑法的補充性性質。按照盧梭的觀點，“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁”，“刑法作為保障法，意味著刑法是 法律規范 體系的最后手段。也就是說，刑法是對不服從第一次規范所保護的利益或第一次規范難以保護的難以進行的帶有強制力的 第二次 保護的規范”，“刑法從屬于 民法 、商法、 行政 法等其他法律領域，只有在其他法律制裁不足以懲治的條件下，才適用刑法”。因此，在認定合同詐騙罪時，需首先考慮一下民商法、行政法有無調整的可能性。如前面所提，在認定“非法占有目的”“拒不返還”時，有兩方面問題值得考慮：(1)對“拒不返還”的，假如可以通過 民事訴訟 解決，通過司法程序強制對方歸還已取得的財物，就無必要認定為合同詐騙罪給予刑事追究。因為，如果人人都是 欠債 主動還，違約主動賠， 人民法院 審理的合同糾紛案件就不存在了;(2)“拒不返還”行為本身可能就存在合同雙方對合同條款等事實有不同認識和看法的因素。

　　4.欺詐的行為方式既可以是積極的作為，如虛構事實;也可以是消極的 不作為 ，如故意隱瞞事實。以消極的不作為方式實施詐騙行為必須包含兩個要素：a、有使對方產生錯誤判斷的事實。如出具虛假的出資、 驗資報告 、 資質證 明等;b、行為人有告知的義務。哪些事實應告知合同對方當事人，不好確定。因為這涉及到 商業秘密 和必要的商業調查問題，簽訂合同時行為人不可能將情況全部告知對方。但筆者認為，在簽訂合同時，雙方必須提供真實的材料，如 證明 承擔民事責任能力的營業執照等，對這些材料的內容各方就應確保其真實性，如不屬實，就有說明的義務。

　　筆者認為，在前述“借雞生蛋”的案例中，被告人無任何資金，但其在公司的 執照 上注明資金100萬，足以使對方當事人陷入錯誤認識之中;被告人應告知而不告知，說明其有騙取對方財物的故意，已違背誠信原則;在違約后，對方與其達成延緩還款的協議，是無奈之舉;在延緩還款協議再次到期后，仍無法履行合同，并有部分款物用于還債，再次違背信用原則;最終造成了對方財產嚴重損失;被告人不具有通過其他途徑還款的能力。從設立合同詐騙罪是為維護社會經濟秩序及誠信原則，保護公民、 法人 的財產權益的目的出發，可以認定被告人犯有合同詐騙罪。

　　可見“借雞生蛋”的行為是否構成犯罪，不能一概而論。在經濟生活中，“借雞生蛋”成功的例子不少，“蛋”生了，“雞”也還了，兩廂情愿。但其風險性也顯而易見。如果不想躍入雷池，就必須在“借”時履行必要的告知義務，提供真實的情況，使對方的出借出于自愿，而非 被騙 借。同時，即使此前有些欺詐行為，合同到期時，不論生沒生出“蛋”，都要想辦法還“雞”。假如最終“雞”也吃沒了，也沒能力再買只其他的“雞”還上，只能靠一騙再騙的拖下去，那無論如何也難以用“沒有非法占有的故意”來開脫責任。

　　問題之二：合同詐騙罪是否僅限于騙取合同對方當事人的財物?

　　案例2：被告人朱某租賃某體育中心體育館大廳經營保齡球，其以資金周轉困難和欲擴大其開辦的洗衣店規模，需進口外國設備為由，讓該體育中心為其從 銀行貸款 提供擔保，由此，朱某與銀行簽訂了 貸款合同 ，在合同中該體育中心 承諾 為朱某還款承擔保證責任，體育中心與銀行之間因此形成了 貸款 保證關系。后因朱某經營不善，無法償還貸款，便將有關設備轉讓或出租，得款100余萬元。此款朱某未用于還款即隱匿。因找不到朱某，體育中心被起訴，判決其承擔保證責任，給體育中心造成200余萬元的損失。后朱某被抓獲。

　　本案中被告人有攜款潛逃的行為，其非法占有他人財物的目的明顯。該非法占有目的形成于簽訂合同之后、合同履行期間。爭議的問題是，朱某騙了誰的錢?銀行因有體育中心的保證而沒有損失，遭受損失的是與朱某沒有直接合同關系的體育中心，依理，朱某騙的是體育中心的錢，但朱某與體育中心之間并無直接的合同關聯，其行為是否構成合同詐騙罪?

　　要認定朱某的行為性質，必須從實質上把握合同詐騙罪的構成。筆者認為，合同詐騙罪的實質在于行為人違背了誠信義務，并利用對方的誠信，采取欺騙手段使對方財產受到損失。在欺騙對方、取得財產、財產損失三者之間存在著因果關系。在保證合同中三方當事人通過兩個合同形成較復雜的關系，主合同的雙方當事人(即被 保證人 與 債權 人)之間有相互的誠信義務自不當言;保證合同的雙方當事人(即保證人與債權人)之間是保證義務關系，在被保證人不履行主合同義務時，保證人對債權人有誠信清償被保證人責任的義務;保證人與被保證人之間雖然沒有形式上的合同關系，但雙方通過債權人聯系了起來。被保證人對保證人同樣有誠信履行主合同的義務，因其違背誠信原則，不履行主合同義務時，受損失的實際是保證人。因此，有保證合同的情況下，被保證人對保證人負有更大的誠信義務，雙方已建立了對主合同實際的誠信義務關系。

　　是否騙取了財物，關鍵要看是否利用了對方的誠信給對方造成了財產上的損失，而該財產的喪失，是否與對方取得財物、 不履行合同 有因果關系。此案通過保證合同并不能直接獲取保證人的財物，但通過讓保證人承擔法律責任而造成了保證人的財產損失。在這里，被保證人騙取的不是保證人的實際財物，而是保證人因清償行為而享有的追償財產權。在保證合同中，如果保證人代被保證人為清償后，其對被保證人就享有了主合同中原債權人的權利，即其取代債權人成為了主合同的當事人，原債權人的債權就應歸屬于保證人。被保證人騙取的債權人財物，通過保證人清償行為而成為了保證人的債權價值，因而被保證人實際騙取的是保證人債權這一財產權益。保證人債權的損失是因被保證人的違背誠信、騙取債權人財物的行為所致，兩者之間存在因果聯系。故被保證人利用主合同、保證合同達到了間接騙取保證人財物的結果。

　　筆者認為，上述案例中朱某利用貸款保證合同從銀行借出錢款，在無能力清償時，攜款隱匿，造成保證人因承擔保證責任而損失財物的后果。朱某以非法占有為目的，利用貸款保證合同獲取財物，且給保證合同一方當事人造成了經濟損失，其行為符合合同詐騙的特征，構成合同詐騙罪。

　　問題之三：利用合同陷阱收取對方當事人 違約金 的行為是否構成犯罪?

　　案例3：王某以某公司經銷處名義，先后與30家 企業 簽訂購銷合同。其明知對方公司沒有取得質量體系認證，卻在合同中設置了對方需隨貨附質量體系認證的條款。對方因沒有仔細審查就簽了合同，致使最終無法履約而導致雙倍返還 定金 。

　　有人認為，此屬合同詐騙無疑，原因就是王某根本無意履行合同，其目的就是利用合同陷阱騙取對方當事人財物。本案中的王某有占有他人財物的目的當無異議，但這種占有是否構成犯罪呢?

　　任何可罰的行為均是不法故意與不法行為的統一，僅僅主觀違法、目的邪惡并不能就此產生 刑事責任 ，同時必須伴隨有行為違法。“刑事責任要求單個犯罪的 犯罪行為 和犯罪意圖同時具備或同時發生”，“違法性是所有犯罪的成立不可缺少的要素”。在“合同陷阱”的情況下，行為人在合同中設立了對方當事人不可能實現的合同條款，故意造成對方當事人違約，以獲取違約金;行為人主觀上并不想履行合同，客觀上也無履行合同的能力，其訂立合同的目的就是意圖通過設立陷阱條款騙取對方當事人給付的違約金，故主觀上具有非法占有他人財物的故意，違法性明顯。但問題是，行為人采取這種方式占有對方的財物構成犯罪嗎?

　　合同詐騙罪中的行為人取得財物是依合同(合同是取得財物的合法依據)，此時行為人對財物的占有合法，但因其不履行合同規定的義務而喪失了繼續占有對方財物的權利，至此其占有方轉為非法。

　　合同根據意思自治原則經由雙方協商簽訂，即便是欺詐、脅迫情況下訂立的合同，在雙方當事人協商或經由仲裁機構、人民法院予以變更之前，雙方都應受合同的約束。訂立合同是一種重要的經濟行為，雙方都應慎重行事，在確立合同權利義務時必須認真審查、仔細考慮，倘因自己的行為過錯導致義務的加重，則應由其自己承擔。行為人在無欺詐的情況下，利用對方當事人訂立合同時的疏忽，在合同中設立陷阱條款，致使對方當事人因無法履行合同而承擔違約責任導致財產受損，這一般仍屬于對方當事人自己不負責任、不當的行為所致，其也應根據過錯原則承擔相應的責任。因為社會經濟生活的復雜性要求每一個試圖進入其中的人都應具有相應的審慎態度、智識水平，倘純因智識水平不夠、沒有相當的審慎態度而致財產受損，刑法則不宜過度干預，畢竟行為人曾有選擇的機會，這種結果也可算是行為人自己的選擇。否則，人人就會依賴國家而忽視自己應予注意的義務，社會就無法培養能在激烈競爭中生存的經濟人。同時，“得到承諾的行為不違法”，因為受損方在訂立合同時就已承諾：履行合同條款(包括陷阱條款)，一旦違約就承擔相應的違約責任，那么，行為人根據受損方這一承諾取得對方財物就有了合法依據，其占有對方財物的行為就缺乏違法性。

　　另外，在“能夠采取其他手段充分抑止違法行為、充分保護法益時，就不要將其作為犯罪處理”。對合同陷阱，受損方完全可以通過民事的、經濟的途徑加以解決。如對方要求其承擔違約責任時，其可以以重大誤解、欺詐為由申請法院變更或解除合同，以此保護其合法財產權益，沒必要動用刑罰維護其過錯，即訂立合同時的疏忽。

　　筆者認為，對依據“合同陷阱”條款追究對方當事人違約責任而騙取對方當事人財物的行為，因其是以合法形式實現了非法目的，其占有對方財物的行為因對方的承諾而正當化，因此，對此類行為不宜按犯罪追究刑事責任，可通過民事訴訟的途徑解決。