作者：王平聚刑事團隊

                                                                                           （圖片自網絡，侵刪）

陶某，某省廣電集團衛視總編室主任。總編室的職責之一是負責影視劇購銷、自制劇制作和版權管理。

2016年上半年，陶某在與北京東海麒麟文化傳播有限公司（以下簡稱東海公司）法定代表人胡某交談時得知，東海公司正在籌拍電視劇《春風十里不如你》（以下簡稱《春風》）。胡某提議陶某投資該電視劇，陶某考慮到該劇當時導演、演員都未確定，投資風險太大，未同意。

2016年8月底或9月初時，陶某從優酷高級版權合作總監處得知優酷已與東海公司就收購《春風》新媒體版權一事達成初步意向，并在向東海公司法定代表人胡某確認后，認為投資基本無風險，便主動向胡某提出投資《春風》項目。胡某為了今后能在電視劇收購等方面得到陶某的關照，在已無需他人投資的情況下，同意陶某按10%的入股比例投資1200萬元。

陶某因資金短缺，向北京中視精彩影視文化有限公司實際負責人熊某借款。熊某為了今后能在電視劇收購等方面得到陶某的關照，提議以公司名義為陶某及其丈夫投資，并表示投資收益全部歸陶某一方，陶某表示同意。

2016年9月28日，熊某以霍爾果斯中視精彩影視傳媒有限公司（以下簡稱霍爾果斯中視精彩公司）的名義與東海公司簽訂聯合攝制合同，后分兩次將1200萬元轉入東海公司賬戶。2017年10月10日及11月7日，東海公司先后將投資款和收益款共計2320萬元匯入霍爾果斯中視精彩公司賬戶。后因公司經營不善，熊某無力支付全部收益，經陶某同意后，僅交付給陶某488萬元，陶某予以收受。

案發后，在調查機關對被告人陶某宣布立案調查并采取留置措施前，陶某主動向調查機關交代了自己的經濟問題。其親屬已代退繳違法所得488萬元。

判決結果：

  經過審理，陶某被法院認定構成受賄罪，判處有期徒刑5年，并處罰金50萬元。

本案中陶某被認定構成受賄罪，深圳知名刑事律師王平聚解讀了本案中爭議焦點：

1.“以借為名”型受賄是本案爭議的焦點之一，實踐中對于以借為名索賄行為是如何認定的？

受賄罪的本質是權錢交易，侵犯的是國家工作人員職務行為的廉潔性。在“以借為名”型受賄的認定中，必須正確把握受賄與借款的界限，這涉及到區分罪與非罪。結合受賄罪的構成要件，通常可以從以下幾個方面甄別是屬于正常民間借款或受賄。

借款是否建立在國家工作人員利用職務之便為請托人謀取利益之上。如果國家工作人員沒有利用職務上便利為他人謀取利益，則不能簡單地認定為受賄。但索賄除外，只要國家工作人員利用職務上的便利索取他人財物，即可構成受賄罪。

從借款時間上看：如果借貸時間較長，借方有能力償還而故意拖延不償還的，可以認定為無歸還意圖。有的借貸時間短，借方在主觀上歸還意圖的；從“借貸”數額和歸還能力上看，如果數額巨大，“借”方家庭正當的經濟來源不足以滿足償還需要的，可以視為無歸還能力。

   從借款手續和帳目處理上看：應該有借款手續而沒有借貸手續，或者借貸手續也是虛假的，出借方不敢或不愿追償，通常可以認定借方具有不歸還的故意；如果有借貸手續，還要看帳目上是否有反映，如果注明當事人借款掛在往來帳上，就不能認定；如果沒有注明，而以假工資單、假發票等沖抵了這部分資金，這就較為清楚地說明投資方已不要當事人還款，而當事人又沒有明確提出還款的問題，這種情況可以認定為有索賄的意圖。

2.國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資、“合作”進行投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理，經營的，根據兩高出臺的司法解釋，以受賄罪論處。

本案特殊之處在于，陶某并未直接收取他人財物，而是以投資電視劇的形式，獲取投資回報款，根據兩高司法解釋，此行為終以受賄罪論處。（完）

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