案例一、甲和乙均與丙有仇。一日，兩人各自埋伏（無意思聯絡）在丙回家的路上，甲開槍射擊丙，未中。乙開槍射擊，命中丙，丙遂中彈身亡。

　　案例二、甲與丙有仇，甲邀約到乙，謊稱只是想將丙的腳打斷，使其成為殘廢。某日，甲乙將丙堵在回家的路上，進行毆打。乙想將丙打殘，遂砸其腿部。甲一心想置丙于死地，用磚頭猛砸丙的頭部，致丙死亡。

　　案例三、甲乙經共同謀劃后到丙家盜竊，兩人分頭搜索財物。甲進入保姆的房間，將獨自在家睡覺的小保姆強奸。對此，乙并不知情。

　　案例四、甲掌管國家機密，乙是某國的間諜。乙經常宴請甲，利用甲酒后放松警惕套取到國家機密。

　　案例五、甲追殺丙，丙慌不擇路進入一體育館，乙遠遠看到此情況，偷偷將體育館出口處的門鎖上，甲將無路可跑的丙殺死。

　　案例六、丙生病到醫院，醫生甲拿錯了藥，護士乙打針時工作馬虎加大了劑量，這兩個因素湊在一起，導致丙死亡。

　　犯罪是一種社會現象，司法實踐中，大多數犯罪是由一個人單獨實施的，然而也有一部分犯罪是由二人以上共同實施的。因此刑法理論上有共同犯罪一說。我國刑法第25條第一款規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這一定義概括了共同犯罪的三個特征：1、主體為二人以上。2、有共同的犯罪故意。3、有共同的犯罪行為。

　　按我國傳統刑法理論，構成共同犯罪，必須具備三個要件：

　　（一）從犯罪主體來看，行為人必須是二人以上。這是成立共同犯罪的前提條件，即必須二人以上共同實施犯罪，才能成立共同犯罪。

　　（二）從犯罪的客觀要件來看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。所謂共同的犯罪行為，指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯系，互相配合，它們與犯罪結果之間都存在著因果關系。

　　（三）從犯罪的主觀要件來看，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故意，指各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或放任這種結果發生的心理態度。

　　在司法實踐中，有些案情比較復雜，區分是否為共同犯罪仍然有一定的難度，如上述的六個案例，均比較典型。通過分析這些具體的案例，我們可以對是否構成共同犯罪的界限有更明確的把握。

　　案例一中，甲乙實際上是典型的“同時犯”。同時犯，指二人以上的行為者沒有共同實行犯罪的意思聯絡，同時或在近乎同時的前后對同一目標實行同一犯罪的情況。[①]學者的通說是，只有沒有意思聯絡的兩個故意犯罪之間才能成立同時犯。此外，有持不同觀點的學者認為兩個過失犯之間以及一個故意犯和一個過失犯之間也可以構成同時犯。但有一點是肯定的，同時犯不是共同犯罪。因為它不符合共同犯罪的第三個要件，即主觀要件。甲乙之間并沒有意思聯絡，當然也沒有共同的犯罪故意。所以兩人各自單獨構成故意殺人罪，所不同的是，乙為故意殺人即遂，甲為故意殺人未遂。

　　案例二中，甲乙看似有共同故意，然而，甲乙兩人共同故意的內容卻不同。共同犯罪故意的內容要從認識因素和意志因素兩個方面來分析。共同犯罪故意的認識因素，包括：1、共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與為他為互相配合共同實施犯罪。2、共同犯罪為不僅認識自己的行為引起的結果，而且認識其他共同犯罪為的行為會引起某種犯罪結果。3、共同犯罪人預見到共同犯罪行為與共同犯罪結果之間的因果關系。本案中甲的犯罪故意是殺人的故意，而乙的犯罪故意是傷害的故意，乙對甲的犯罪行為會產生丙死亡的結果主觀上根本沒有認識。兩人故意的內容不同，當然也不能成立共同犯罪。

　　案例三中，共同犯罪故意的意志因素包括兩方面的內容：1、行為人決意參與共同犯罪。2、共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結果和共同犯罪行為會發生某種犯罪結果。在共同犯罪過程中，有的共犯者超出了共同的犯罪故意范圍，單獨實施其他犯罪，由于其他共犯者對此缺乏共同故意的意志因素，因而不成立共犯。而其中實行犯實施的超出共同犯罪故意的行為，在刑法學上被稱為共同犯罪中的“行為過限”。 甲乙有共同盜竊的故意，這點是肯定的，但甲強奸丙，此犯罪故意超出了甲乙原有的共同盜竊的故意，乙對此毫不知情，故甲除盜竊罪外，另構成強奸罪，乙只構成盜竊罪。

　　如果乙在偷東西時知道甲欲強奸丙，積極參加或主動幫助甲實施強奸的話，無疑會構成強奸罪的共犯，但如果乙知道此事后并沒有參加也沒有勸阻，或者經勸阻無效，此種情況又該如何處理呢？

　　共同實行犯中的各犯罪人的行為相互聯系為一個統一的整體，每個人的行為處于整體行為的有機統一體中，均與犯罪結果具有因果關系，因此每個共同犯罪人不僅應對自己的犯罪行為負責，而且應對整體的犯罪行為負責。在這種情況下，共同實行犯中只要有一人的行為造成了犯罪結果，就認為全體共同實行犯均為犯罪既遂。如果某個實行犯知道共犯中有人臨時起意，實施超出預先共同犯罪故意范圍的行為，卻沒有積極制止該行為或是有效阻止，可以認定對該行為是容忍或認可的，主觀上具有罪過，雖未與該實行犯共同實施犯罪行為，但對該犯罪結果的發生也應承擔刑事責任，此行為就不應認定為行為過限，而應定為共同犯罪，不能成立犯罪中止，而應是犯罪既遂。有不同的觀點認為這樣處理對共同犯罪中犯罪中止的要求過于苛刻，但共同犯罪的特殊性就在于各犯罪人行為的整體性，相對單個犯罪人的犯罪行為來說，各犯罪人的行為往往形成合力，對社會危害也更大，所以針對共同犯罪的特殊性，將對其犯罪中止的要求區別于單個犯罪，也是合理的。

　　案例四中，甲乙均構成犯罪，盡管兩人的行為共同導致危害結果的發生，但因甲的罪過形式是過失，乙的罪過形式是故意，顯然沒有共同的犯罪故意，所以也不構成共同犯罪。應根據各自的行為分別定罪，甲的行為構成過失泄露國家秘密罪，乙的行為構成間諜罪。如同收購他人贓物，看起來也似相互配合的行為，但盜竊歸盜竊，銷贓歸銷贓，只要沒有形成事前通謀或事中通謀，就應該各自就自己的行為負相應的刑事責任。

　　案例五涉及到是學理上的“片面共犯”的概念。片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道其給予了協力，因而被協力者與協力者之間缺乏共同犯罪故意的情形。有學者認為：“片面共犯確實只有單方面的意思聯絡，因而缺乏彼此共同的意志。也正因如此，它不可能是全面共犯，而只能是片面共犯。暗中故意幫助他人實施故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者既與他人有共同發展的故意，又有共同犯罪的行為，根據主客觀相一致的原則，按片面共犯論處，是比較適宜的，不是客觀歸罪。”[②]學者們在能否成立片面共犯有著不同的意見，即使是贊成成立片面共犯的觀點學者，在成立片面共犯的范圍問題上也存在著不同的看法。共同犯罪的成立有兩種學說：一種為犯罪共同說，一種為行為共同說。犯罪共同說認為，成立共同犯罪，除有共同的犯罪行為之外，必須要有共同的犯罪意思聯絡，否則不存在共犯問題。行為共同說認為，共犯關系的發生，僅以雙方的共同行為即可，至于其意思如何，則在所不問。主張片面共犯的學者（積極說）認為，“共犯之觀念，不以雙方的故意為必要，共犯者一方，雖無與他人共同之認識，而他之一方，有此共同之認識時，僅此一方可生共犯關系。易言之，得認為有一方的共犯也。”否定片面共犯的學者（消極說）認為，共犯關系之發生“以實施犯罪前，共犯者間須有共通之故意，若事前無互相加功之認識時，各成立單獨犯，而不發生共犯關系也。”[③]我認為，贊成成立片面共犯確有客觀歸罪之嫌疑，既然缺乏共同的犯罪故意，當然不能成立共同犯罪了，那么又何來的片面共犯呢？不能因為此種犯罪客觀上與共同犯罪相似就認為成片面共犯。至于行為定性上，片面幫助的行為實際上是利用他人的犯罪行為實現自己的目的，符合間接正犯成立的條件。對間接正犯，應根據其行為給予相應的處罰，因此也不存在放縱犯罪的問題。乙的主觀罪過形式為直接故意，體現在本案中即是知道甲可能會將丙殺死，卻鎖上門，利用甲的犯罪行為實現自己的目的，盡管其鎖門行為沒有像甲用刀砍那樣直接、強烈，兩者行為的惡意性存在著區別，但性質上卻一樣，只是在量刑上應該將兩者有所區別對待。

　　案例六涉及到刑法理論中的共同過失犯罪。理論上關于是否存在著共同過失犯罪也有著不同的觀點，有持肯定說的學者認為：“在司法實踐中，由二人以上的過失行為所構成的共同犯罪是屢見不鮮的，而且司法人員也不可避免地要根據每個行為人的過失行為對危害結果所起的作用來解決他們的刑事責任問題，這說明，共同過失犯罪是一個客觀存在的社會現象；不承認它是不切合實際的，也是不明智的。事實上，我國刑法已經承認了‘共同過失犯罪’，這一概念，刑法第 25 條第 2 款關于“二人以上共同過失犯罪……規定就是一個證明。只不過，我國刑法對共同過失犯罪人不以傳統的共同犯罪(即共同故意犯罪)論處罷了。”[④]但我認為，既然我國刑法第二十五條第二款明確規定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同過失犯罪論；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”那么關于共同過失犯罪的研究就只能停留在理論層面，在司法實踐中則沒有意義。所以本案中甲與乙不能成立共同犯罪。

注釋：

[①] 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年版，第512頁。

[②]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年版，第516頁。

[③] 童德華：《共同過失犯初論》，載《法律科學》，2002 年第 2 期。

[④] 候國云：《過失犯罪論》，人民出版社 1996 年第 2 版，第194 頁。