私分國有資產罪是97年《 刑法 》新設的一個罪名。在97年《刑法》以前，國有企業改革過程中，企業領導人往往趁改革中法律上存在的漏洞，大肆侵吞、私分國有資產。面對這種狀況，司法實踐中通常以共同 貪污罪 處理這類行為。為了更好地保護國有資產，打擊侵害國有資產的行為，同時為司法工作人員提供打擊犯罪的依據，97年《刑法》因此增設了這一罪名。然而，97年《刑法》實施以來的司法實踐表明，理論界與司法實務界對此罪名的適用存在著一些分歧，例如國有資產的認定，集體私分行為的認定，與貪污罪的界限等問題，直接影響到國有資產的保護及被告人權益的保護。因此，我們認為有必要對實踐中產生的這些問題在理論上重新進行探討。

　　一、 國有資產的認定問題

　　國有資產作為本罪的犯罪對象，它是認定本罪時必須具備的構成要件。國有資產的正確認定直接關系到罪與非罪，此罪與彼罪。雖然1993年《國家國有資產管理局國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》對于國有資產的界定進行了具體的規定，但隨著我國經濟體制改革的進一步發展，對于具體案件中國有資產的準確界定，理論與實踐中仍存在分歧，因此有必要對此問題進行探討。

　　（一）國有資產的界定標準

　　如何界定國有資產，目前存在多種觀點。第一種觀點認為國有資產是指集體財產以外的其它國有財產。 第二種觀點也認為國有資產就是國有財產，但是不包括“小金庫”中的財物。2第三種觀點認為，國有資產不同于國有財產。國有資產的范圍包括：1、國家專項拔款、補貼；2、國家給予國有公司企業的生產性貸款、生產性資金；3、國有公司、企業、國有機關、國有事業單位、人民團體中國家出資形成的固定資產；4、應當上交國家的稅金；5、行政執法機關的罰沒款、法院的 罰金 ；6、沒收的財物；7、以國家名義暫時扣押的、保管的非國有資產；8、國有資產的自然孽生物。3我們認為，國有資產與國有財產是有所區別的，應當進行嚴格區分。在經濟學上，財產（property）和資產（asset）有嚴格的分野。財產，是指以物質財富以及與物質財富有直接關系的其他權益（如 債權 、 知識產權 等）的總和。一般來說，財產具有相對靜態的意義。只有當財產作為生產要素進入商品生產領域中，具有增值要求時，才被稱為資產。因此，資產具有鮮明的商品交換特征，是相對動態的概念。一般將資產區分為廣義和狹義兩種：廣義的資產在內涵和外延上與財產相同，泛指資產的權利主體所有的各種形態的物質財富。狹義的資產，指資產的權利主體為取得一定的經濟效益而投入到經營性活動中的各種形態的資產。因此，如果從狹義上理解資產，那么它只是財產中的組成部分，或是說用于生產經營的財產才是資產。刑法受制于經濟基礎，又服務于經濟基礎，因此，經濟學的原理對我們不無啟迪意義。根據資產與財產在內涵上的差異，國有資產也有廣義與狹義之分，廣義的國有資產與國有財產等同，泛指我國境內外屬于全民所有（即國有所有）的各種形態的財產。狹義的國有資產，是指國家投入到生產經營領域內的各種形態的資產。97年《刑法》直接使用國有資產的條文共有2條，直接使用國有財產的條文共有4條。4可見立法者在不同的條文中，分別使用了這兩個概念，這就表明國有財產與國有資產不能完全等同，刑法條文中的國有資產只能作狹義的理解，否則就無法解釋刑法為什么對同一概念使用兩個不同術語。

　　如何區分國有財產與國有資產是目前實踐中一個非常重要的問題。由于刑法設立本罪的目的主要是為了保護國有資產，防止國有資產在生產經營中產生流失，同時根據1993年《國家國有資產管理局國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》第二條關于國有資產的定義5，我們認為實踐中認定國有資產的標準應當是：國家對企業的 投資 和投資形成的收益，以及國家向行政事業單位撥款等形成的資產。區分國有資產與國有財產的關鍵標準在于，該項財產是否是國有單位在生產經營中使用的資產，或者是使用生產經營資產時形成的收益。

　　因此，上述第一、第二種觀點將國有資產和國有財產混同是不正確的。第三種觀點雖然區分了國有資產與國有財產，但是將罰沒財物、以國家名義暫時扣押或保管的非國有資產等列為國有資產不妥。同時，第二種觀點過于武斷，因為“小金庫”中的資金來源構成較為復雜，因而對于“小金庫”的資金性質不能一概而論，應作具體分析。

　　（二）幾種具體情況的認定

　　目前，我國正處于國有企業轉制時期，國有單位所處的經濟環境日益復雜，并且隨著混合所有制經濟主體的大量出現，司法實踐中對于國有資產的具體認定也就變得更加困難。筆者以下將對實踐中出現的國有單位中的幾種財產形式進行具體分析認定。

　　1.變賣報廢物品和廢舊物品的收益。報廢物品是指已經嚴重損害或者修理費用超過其自身價值，因而在生產經營中無法得到利用的生產設備、工具等物品。這些物品通常不能再行創造其它價值，但其本身尚具有一定的交換價值，因此可以通過變賣、轉讓等方式獲取財產價值。而廢舊物品是指本身已經過了有效使用期限或在生產經營中的使用價值已經利用殆盡的物品，如單位中的廢舊報刊雜志、廢舊的辦公用品。這類廢舊物品一般通過變賣，仍舊可以獲取一定的財產價值。對于此類物品，我們認為其本來的財產形態，即完好的生產設備、工具或新購的辦公用品等，屬于生產經營中的國有資產。而變賣后的收益只不過是這些物品通過交換后實現的另一種價值形態，性質上和它本來的財產性質應當是一致的，所以仍然屬于國有資產。

　　2.折舊完畢的財產。這些財產一般經過一定的折舊年限，在帳面上的資產額已經為零。但由于這些財產本身還具有一定的使用價值與交換價值，因此仍舊可以通過轉讓或變賣等方式，實現一定的財產價值。對于這類物品，我們認為它與上述第一類財產具有相似性，即它通過轉讓、變賣等方式后實現的財產價值只不過原財產的一種價值變體，性質上并無二致，因而屬于國有資產。

　　3.國有資產非法 融資 或非法租賃后所得的收益。通常認為，資產的使用經營過程中產生的收益屬于原有資產的孳息，而財產所生孳息的 所有權 在法律沒有特別規定或當事人沒有特別約定時，孳息的所有權應當歸原物所有人。因此，雖然國有單位在生產經營過程中使用國有資產進行融資、租賃的行為違反了相關的法律、法規，但是該行為所得的非法收益在國家依法收繳前，其所有權仍然屬于原國有單位，因而這部分收益應當視為國有資產。